Sentencia CIVIL Nº 484/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1082/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1082/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1948/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 484
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 25 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1082/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 1948/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Fabio y Guadalupe , representados por la procuradora doña Yolanda Legaza Moreno y
defendidos por el letrado don Miguel Angel Caro Lara; contra Bankia, S.A., representado por el procurador don
Antonio García Valdecasas Luque y defendido por el letrado don Miguel Angel Marín Guzmán.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de octubre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por DON Fabio y Guadalupe frente a la entidad mercantil BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la estipulación H) de las cláusulas financieras, de la escritura de préstamo garantizado con hipoteca, otorgada ante el Notario D. José Miguel González Ardid, al núm. 2636 de su protocolo, por abusiva, debiendo tenerla por no puesta y conservando su validez la parte de la cláusula que impone al prestatario el abono del IAJD que es plenamente válida y no es abusiva. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y los comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el actor don Fabio , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo e impugnó la sentencia, oponiéndose el citado apelante a dicha impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de diciembre 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de enero 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: Se ejercita una acción individual de nulidad de la cláusula H), segundo párrafo de la escritura de préstamo hipotecario, suscrita el 27 de noviembre de 2009 en la que se establece que: 'Serán de cuenta del prestatario los gastos originados por: tasación del inmueble; aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la propiedad y la oficina liquidadora de impuestos; la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y el seguro de vida del prestatario cuando fuere aplicable'.

En la demanda se afirma que como consecuencia de esta cláusula los actores se vieron forzados a desembolsar 2.055,20 euros, por los gastos de notario, registrador, gestoría y hacienda, cláusula predispuesta e impuesta por el prestamista que debe ser declarada abusiva y por ello nula; pero no se pretende la restitución de las cantidades abonadas en su día por la aplicación de esta cláusula y se limitan a pedir que se declare la nulidad de la cláusula dada la imposibilidad de acreditar los gastos que aparecen recogidos en los dos cargos de su libreta por importes de 1.624,90 y 430,30 euros.

La sentencia declara la nulidad parcial de la cláusula H) de la escritura de préstamo hipotecario, conservando su validez en la parte que impone al prestatario el abono del IAJD que considera plenamente válida, sin hacer condena al pago de las costas; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia es incongruente con el suplico de la demanda donde se limitaba a solicitar la declaración de nulidad de la cláusula gastos; y Bankia por la vía de la impugnación igualmente recurre la sentencia al considerar que también sería válida la cláusula en cuanto impone al prestatario el gasto generado por la tasación, la conservación del inmueble hipotecado, el seguro de daños del mismo y el seguro de vida del prestatario cuando fuere aplicable.



SEGUNDO: En relación al recurso de apelación que presenta la parte actora, tal y como hemos resuelto en la sentencia de 13 de junio de 2018 al resolver el recurso de apelación nº 1021/2018: ' Ciertamente, como destaca el recurso, poniendo de manifiesto los fundamentos de la sentencia recurrida que prescinden del alcance real de sus pretensiones, aquí no solicitaba la parte actora el reintegro de las cantidades abonadas a terceros por la cláusula de gastos, incluido el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En numerosas ocasiones hemos indicado la nulidad de la cláusula, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 , imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente y de modo abusivo, al consumidor el pago de tributos indiscriminadamente.

En palabras de la STS de 15 de marzo de 2018 , enjuiciando cuestión similar: 'la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles.' Por tanto, debe estimarse el recurso de apelación, ya que no procede declarar parcialmente la validez de la cláusula porque el prestatario deba correr con el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, siendo nula la estipulación que pone a cargo del consumidor, al margen de las previsiones legales el pago de todos los gastos y tributos'.



TERCERO: Por la vía de la impugnación Bankia, S.A., interpone recurso de apelación al considerar que, en todo caso, la cláusula es válida en cuanto que impone al prestatario los gastos de tasación, la conservación del inmueble hipotecado, el seguro de daños del mismo y el seguro de vida del prestatario cuando fuere aplicable que debe prosperar.

En relación a los gastos de tasación la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario aplicable a los contratos de préstamo que se suscriban a partir de su entrada en vigor, establece que los gastos de tasación del inmueble corresponderán al prestatario, pero en el caso aquí analizado que imponen al prestatario el pago de los gastos de tasación del inmueble de manera general y sin hacer ningún tipo de concreción, venimos considerándolo abusivo, pues si bien, al menos desde la sentencia dictada por esta Sala el 25 de mayo de 2018 (rec. 50/2018) y otras muchas posteriores, entendemos que no puede imputarse al Banco los gastos derivados de la valoración del inmueble ofrecido por el prestatario en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, pues así se desprende de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, art. 4 regulaba que regulaba los 'Gastos y servicios accesorios' de este tipo de operaciones, no se le pueden imputar los gastos de tasación complementarios que el Banco considere de interés que se lleven a cabo.

En todo caso, los gastos de conservación del inmueble evidentemente corresponden a su propietario y en relación al seguro de daños, el TS ha considerado que no es abusivo imputarlos estos gastos al prestatario, así se pronuncia en la sentencia de 23 de diciembre de 2015: 'En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

La misma conclusión debe aplicarse al hecho de que el prestatario suscriba un seguro de vida, pues no resulta abusivo que abone la prima el asegurado. Lo que nos lleva a estimar el recurso planteado por la entidad demandada.



CUARTO: En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación y de impugnación y revocamos parcialmente la sentencia de 10 de octubre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 1948/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada y declaramos la nulidad de la cláusula H, párrafo segundo, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 27 de noviembre de 2009, salvo en relación a los gastos de conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo y el seguro de vida del prestatario cuando fuere aplicable que se declara válida, sin hacer condena al pago de las costas en ninguna de las dos instancia y la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.