Sentencia CIVIL Nº 484/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 282/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00484/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: BCD
N.I.G. 26089 42 1 2018 0001034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000162 /2018
Recurrente: Araceli
Procurador: JESUS LOPEZ GRACIA
Abogado: JOSE RAMON GONZALO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES, FAMILIA, IGUALDAD Y JUSTICIA DEL
GOBIERNO DE LA RIOJA
Procurador: ,
Abogado: , LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 484 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
DON JOSE CARLOS ORGA LARRÉS
En LOGROÑO, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Oposición a Medidas
en Protección de Menores nº162/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La
Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 282/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DONALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Araceli , contra la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, interviniendo el Ministerio Fiscal en interés de los menores, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la Resolución impugnada de 10 de septiembre de 2014 confirmando la declaración de desamparo fecha 11 de diciembre de 2017en que acuerda la declaración de Desamparo respecto de los Código Seguro de Verificación menores Paulino y Luciano de 10 y 4 años de edad respectivamente, hijos de la demandante, con asunción de la tutela automática por parte de la Administración, de tal forma que Paulino queda bajo la guarda de la dirección del centro de protección residencia DIRECCION000 gestionado por la Fundación DIRECCION001 y Luciano , bajo la de la dirección de la residencia infantil DIRECCION002 , con establecimiento de un régimen de visitas sin pernocta con la madre y la abuela materna de periodicidad semanal con posibilidad de implementación en función de la evolución y en interés de los menores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño se dictó sentencia en 8 de febrero de 2019, medidas en protección de menores 162/2018, en cuyo fallo se exponía: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Araceli , contra la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE LA RIOJA, interviniendo el Ministerio Fiscal en interés de los menores, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la Resolución impugnada de 10 de septiembre de 2014 confirmando la declaración de desamparo fecha 11 de diciembre de 2017en que acuerda la declaración de Desamparo respecto de los Código Seguro de Verificación menores Paulino y Luciano de 10 y 4 años de edad respectivamente, hijos de la demandante, con asunción de la tutela automática por parte de la Administración, de tal forma que Paulino queda bajo la guarda de la dirección del centro de protección DIRECCION000 gestionado por la Fundación DIRECCION001 y Luciano , bajo la de la dirección de la residencia infantil DIRECCION002 , con establecimiento de un régimen de visitas sin pernocta con la madre y la abuela materna de periodicidad semanal con posibilidad de implementación en función de la evolución y en interés de los menores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.' En esta resolución después de hacer referencia a los motivos de la Administración, alegados por ella, resolución administrativa adoptada en 2017, para la declaración de desamparo, que se deducían claramente del expediente administrativo que constaba unido a las actuaciones, así como a la oposición de la demandante a la resolución administrativa, interesando su revocación, al entender que sus hijos nunca se habían encontrado desprotegidos) faltos de cuidado, de modo que no había habido incumplimiento por el inadecuado ejercicio de su deber de protección de los menores, la Juzgadora entendía que de la documental obrante en autos, relativa a informes de los trabajadores sociales municipales, se desprendía que la madre de los menores no había mostrado capacidad para el cuidado, protección y crianza de sus hijos.

Se añade en la resolución que la actora había delegado durante la mayor parte de la vida de los niños su cuidado a la abuela materna y estos se habían criado básicamente en casa de los abuelos maternos, habiendo delegado la madre su cuidado porque no podía hacerse cargo de ellos ni desde el punto de vista económico ni desde un punto de vista personal, demostrando carencia de actitudes y capacidades para educarlos e incluso, fallecido su padre y durante el escaso tiempo en el que alquiló un piso para vivir en solitario con sus dos hijos, duró poco tiempo, y pues desistió de tal intento especialmente por el comportamiento del hijo mayor frente a ella. Además, en el domicilio convivían la abuela materna y los dos hermanos de la demandante, que, según la documental, les permitían utilizar juegos de contenido violento y para adultos con un incidente que expresamente se pone de relieve en la sentencia a los folios 397 y 398.

El menor tenía diagnosticado un trastorno de déficit sin que la madre aplicase el tratamiento psicológico y psiquiátrico requerido hasta que por los servicios sociales le instaron a ello. Se entendía que ni la madre ni la abuela en el acto de la vista se habían mostrado verdaderamente conscientes del grave problema que tenía el niño y eran incapaces de asumir su responsabilidad. Incluso la madre había reconocido que Paulino se encontraba en situación de desamparo. La madre había generado un mayor afecto al niño pequeño a causa del comportamiento del mayor.

Por el Ministerio Fiscal se ha informado en el sentido de que no se trataba de una declaración de desamparo derivada de una situación económica difícil de la madre, ni tampoco de una minusvalía en la madre que pudiera afectarle de alguna forma en el cuidado de los hijos, pues se trataba de una problemática más profunda, en atención a la falta de ingresos y la imposibilidad de la madre educar a sus hijos.

En conclusión, ni la madre estaba capacitada para cuidar de sus hijos ni contaba con un entorno de apoyo o que fuese adecuado para suplir sus carencias. Los recursos económicos eran algo secundario en el caso, ya que se trataba de que se daba a los menores una educación inadecuada, algo que había ocurrido durante años y algo que les había generado graves problemas especialmente al mayor de los niños. Así, si la madre pudiese obtener independencia económica no podría vivir sola con ellos porque no sabe cómo cuidarlos. La abuela materna no era una figura de apoyo porque no resultaba consciente de los problemas ni estaba al detalle de las soluciones que pudiesen aplicarse. No era una alternativa tampoco, ni se ofrecía voluntariamente a ello alegando motivos laborales. El ambiente en el domicilio que esperaba a los menores en caso de ser devueltos a su madre era totalmente inadecuado por estar compartido también por sus tíos que no eran actos ni como cuidadores ocasionales y como ejemplo a seguir por los niños. Las ayudas externas que habían tratado de prestar a la madre no habían sido aprovechadas por esta, no llevaba los niños a las citas sanitarias ni tampoco acudía con regularidad a aquellas que presentan los trabajadores sociales a fin de que se comprometiese con la búsqueda activa de empleo. La intervención de la administración a través de los planes correspondientes se había prorrogado por más de cuatro años y la situación del hijo (había empeorado progresivamente hasta un límite que era muy preocupante), que era lo que justificaba de manera evidente su declaración en desamparo.

Así, la situación de Luciano por su retraso madurativo en el habla y en el control de esfínteres.



SEGUNDO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Jesús López Gracia en representación de doña Araceli , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a error y aplicación del artículo 172 del Código Civil, así como el artículo 18 LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, folios 411 a 415; se revocase dicha resolución y se declarase no ajustada a derecho la declaración de desamparo de los menores Paulino y Luciano y la consiguiente asunción de la tutela administrativa por la demandada, con inmediata recuperación de la custodia a favor de la madre biológica. Todo ello con imposición de las costas causadas a la demandada.

En el recurso apelación se hace referencia a una interpretación errónea del artículo 172 CC así como del artículo 18 LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor que expresamente se exponían. Y en relación con ellos se refería que se había expuesto, que la doctrina jurisprudencial reiterada, era la de que para apreciar la situación de desamparo se habían de examinar minuciosamente las circunstancias específicas del caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor, sin desconocer la necesaria protección de la situación familiar a la que pertenece el menor con cita del artículo 39.1 CONSTITUCIÓN, así como la declaración de la Asamblea General de Naciones Unidas de 30 de diciembre de 1986 y el artículo 9 de la convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de diciembre de 1989.

En el supuesto se entendía en el recurso que habían quedado constatado los extremos que expresamente se exponían al folio 414 de los autos.

Se añadía que resultaba desproporcionado declarar el desamparo de los menores así como separarlos de su madre biológica, pues las pruebas practicadas indicaban claramente que se trataba de una familia que venía padeciendo y padecía grandes dificultades, pero que había hecho lo imposible para garantizar unas condiciones de vida que, si bien no cabe duda que pudieran ser mejores, eran dignas, tal y como se refería en el recurso de apelación.



TERCERO.- En cuanto a situación de desamparo y los requisitos necesarios para acordarla se hace referencia a SAP Tarragona, Sección 1, número 465/2019, recurso 239/2019, de fecha 10 de octubre de 2019, con la adecuada cual '...

Como ya declaró esta Sala en Sentencia de 18 de Diciembre de 2018 , 'para ser atendible la oposición deducida a las Resoluciones Administrativas se debe acreditar que las circunstancias apreciadas por la administración no justificaban adoptar las medidas decretadas'.

La STSJCat 16/2011, de 31 marzo declara que las resoluciones sobre protección de menores deben estar informadas por 'el interés superior del menor' y es a la Administración a quien compete su apreciación, siendo los tribunales de la jurisdicción ordinaria los que deben controlar la legalidad o discrecionalidad. Por lo que debe partirse del principio general aplicable en la materia y proclamable en la L.O. de 15 de julio 2015, de Protección a la Infancia, conforme al cual el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Si bien cualquier medida de protección del menor debe realizarse sin extraerlo del entorno familiar, al ser un derecho del menor permanecer en su familia de origen, esta no es una norma absoluta ni un derecho incondicional porque es preponderante el interés del menor a desarrollarse en un entorno seguro y estable, de modo que cuando su ámbito familiar no se lo proporcione debe considerarse desamparado y buscar su protección en otros medios.

Los principios fundamentales que inspiran todo el derecho de protección de los menores han sido desarrollados en la sentencia del TSJCat de 12 de Marzo de 2015, que indica lo siguiente: 1) Como ya se expresa en las SSTSJC de 16-4-2012 , 7-5-2012 ó 25-7-2013 , toda la normativa internacional y nacional apuesta porque la asistencia y la protección de los menores se acometa prioritariamente sin extraerlo de su ámbito familiar (principio de la mínima injerencia en la vida familiar), ya que forma parte del elenco de derechos esenciales o fundamentales de los menores el de permanecer junto a sus padres y en el seno de su familia de origen, como se desprende de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CNUDN Preámbulo y arts. 8.1 , 9.1 y 16) y de la Carta Europea de los Derechos del Niño (CEDN Preámbulo y art. 9) y como ha recalcado la jurisprudencia del TEDH en interpretación delart. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH , SSTEDH de 24 mar. 1988, caso Olsson contra Suecia (LA LEY 555/1988); de 22 jun.

1989, caso Eriksson contra Suecia; de 9 jun. 1998, caso Bronda contra Italia; de 19 sep. 2000, caso Gnahoré contra Francia).

2) El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho de carácter absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1º de 13-6- 2011 , de 17-2-2012 y de 27-10-2014 ); ya que el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internaciones como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Cuando el interés del menor no es conciliable con la permanencia de éste en su entorno familiar, bien porque precisamente el riesgo provenga de sus circunstancias familiares, bien porque su familia se revele como absolutamente incapaz para protegerlo, se justifica la extracción de dicho entorno en virtud de la que se considera la norma básica de conflicto en materia de Derecho de menores: el principio del interés superior del menor ( STSJC de 31-3-2011 ).

3) En los supuestos en los que entren en conflicto real el interés del menor y el de la familia (en especial, el de los padres biológicos) por mantenerlo en su compañía, interés que es asimismo digno de protección, conforme a la doctrina del TC, debe prevalecer de los menores ( STC 71/2004 ), siempre que la medida de separación adoptada supere un test de proporcionalidad, que integra un juicio sobre su idoneidad y necesidad, porque sea la más adecuada al fin pretendido y 'no existan otras medidas más moderadas o menos agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia', así como un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que permita comprobar que la medida aplicada es 'ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto' ( SSTSJC de 31-3-2011 o S 24/2012 de 16 de abril ).

4) En última instancia todas las medidas adoptadas tanto por la Administración como por las autoridades judiciales han de serlo en función del superior interés del menor aunque dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura entonces como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando, bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales ( STS de 27-10-2014 y SSTSJC 16/2011 de 31 de marzo y 15- 7-2013).



CUARTO.-En el presente caso procede mantener la resolución dictada en la instancia vista la documental obrante en las actuaciones perfectamente analizadas en la resolución impugnada. Constan documentos relativos a valoración técnica en relación con la situación de desamparo de los menores Paulino y Luciano con una primera fecha de 30 de octubre de 2017 (folio 13 de los autos), en la que se declaraba el desamparo de ellos.

A los folios 29 y siguientes consta informe técnico sobre los menores y el área sociofamiliar, en la que se hace una propuesta de declaración de riesgo respecto de los menores con necesidad de apoyo a la familia y de seguimiento, con fecha anterior de 5 de agosto de 2014.

Al folio 44 costa nueva resolución de fecha 18 de agosto de 2014 sobre esa situación de riesgo y de seguimiento.

Diversa documental a los folios 48 y siguientes sobre la situación de los menores y de la familia.

Resoluciones de concesión de ayuda a los menores a los folios 78 y siguientes correspondientes a enero de 2015.

Nuevos documentos a los folios 87 y siguientes sobre la situación de los menores y familia incluidas ayudas a los folios 122 y siguientes, con documentos del Servicio de Protección de Menores con informes sobre los menores, su educación, y su situación así como de la relación familiar, con una propuesta de valorar una posible situación de desamparo de febrero de 2016, con otra julio de 2017.

A los folios 232 y siguientes informe del colegio sobre los menores, en el que se ponía a relieve que el menor Paulino .

A los folios 269 siguientes nuevas valoraciones con propuesta de declaración de desamparo de ambos menores, tal y como se desprende de los documentos a los folios 282 y siguientes.

Finalmente, a los folios 357 y siguientes, en el que se hace referencia a las técnicas utilizadas, antecedentes relevantes, integración de resultados, entrevistas, y la valoración final, en la que se hacía referencia a las limitaciones intelectuales de la madre, su escasa conciencia de la necesidad de cambio, persistencia de un patrón educativo, posibilidad de separación de los hijos, conductas apreciadas en el colegio, inadecuado desarrollo evolutivo del menor Luciano , condiciones deficitarias de los menores, falta de opciones de la familia para el cuidado de los hijos y falta de previsión de un cambio en la situación a largo plazo.

Por otra parte, el Gobierno de La Rioja había encontrado una familia acogedora temporal para Luciano , acogimiento que estaba funcionando adecuadamente, siendo difícil encontrar una familia para Paulino .

Por tanto, se desestima el recurso apelación, pues se ha determinado la situación en la que se encuentran los menores, desamparo con posibilidad de riesgo, como se aprecia en la resolución impugnada en base a toda la documental obrante en las actuaciones, de modo que procede mantener la sentencia dictada en la instancia, cuya fundamentación no se ha desvirtuado en el recurso.



QUINTO.-La naturaleza de la cuestión controvertida y del procedimiento seguido conduce a no hacer imposición de costas derivadas de la apelación a ninguna de las partes Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesus López Gracia, en nombre y representación de Araceli contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, en Autos de Oposición a Medidas en Protección de Menores seguido en el mismo al nº 162/2018, de que dimana Rollo de apelación nº 282/2019, confirmando la sentencia recurrida.

No se imponen las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.