Sentencia CIVIL Nº 484/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 367/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 484
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias-Salgado Robsy
D. Antonio Carrascosa González
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 83 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de
Linares (Jaén), rollo de apelación de esta Audiencia nº 367 del año 2019, a instancia de Dª. Raquel , D. Virgilio
y Dª. Salvadora , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Antonia Molinero Muñoz y defendidos por el Letrado D. Fernando Moreno Marín; contra UNICAJA BANCO,
S.A.U., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Oliva Moral
Carazo y defendida por el Letrado D. Óscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Linares (Jaén), con fecha 15 de Octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales, Dña.Antonia Molinero Muñoz, en nombre y representación de DÑA. Raquel , D. Virgilio Y DÑA. Salvadora frente a UNICAJA BANCO S.A., representado por Dña. María Oliva Moral Carazo, y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad indebidamente cobrada por aplicación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario desde la celebración de éste, 9 de mayo de 2006 hasta el 8 de mayo de 2013, así mismo la demandada deberá abonar a la actora los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el día que sean restituidas.

Con expresa condena en costas a la demandada. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, UNICAJA BANCO, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Linares (Jaén), presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, Dª. Raquel , D. Virgilio y Dª. Salvadora , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo, la cual tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Antonio Carrascosa González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el mencionado Juzgado estimaba la demanda promovida por los actores que allí se refieren, condenando a la entidad demandada (Unicaja Banco) al abono de la cantidad abonada de más por aquéllos en aplicación de la cláusula de interés mínimo en el periodo comprendido entre la celebración del contrato de préstamo y el 8 de mayo de 2013, teniendo en cuenta que en sentencia anterior (en concreto, de fecha 27 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de la misma clase y localidad número 3, autos nº 23/2016), aquella cláusula había sido declarada nula y se había condenado a la entidad prestamista al abono de la cantidad cobrada en aquel concepto desde esa última fecha en adelante.

Contra dicho fallo se alza la citada demandada. En su escrito comprensivo del presente recurso de apelación, se contienen dos alegaciones, referentes según sus rúbricas la primera a la infracción de los artículos 400 y 222 de la LEC, sobre preclusión y cosa juzgada, y la segunda a la infracción del primero de dichos preceptos en cuanto a la 'reclamación hasta mayo de 2013'. Dicho sea resumidamente, en la primera se manifiesta su disconformidad con el rechazo de la excepción procesal de cosa juzgada que dicha parte opuso, aludiendo a lo dispuesto en dichas disposiciones legales y a la jurisprudencia que se cita, en particular, el auto del Tribunal Supremo, Pleno, 7/2017, indicando que en el procedimiento ordinario seguido con anterioridad (antes reseñado) los prestatarios tuvieron la posibilidad de reclamar las cantidades que abonaron desde la 'activación' de la cláusula suelo hasta mayo de 2013, lo que no hicieron, tratándose por ello de una pretensión deducible. Dentro de la segunda alegación, se hace referencia a la Exposición de motivos de nuestra Ley Procesal civil, aduciendo al efecto positivo de la cosa juzgada, que abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso. Se citan diversas resoluciones que nuestros Tribunales, entre otras, la sentencia de esta Audiencia de 3 de junio de 2016 y la del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2011.

Por su parte, la actora sostiene la adecuación a Derecho de la resolución recurrida, en las alegaciones que expresa en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que se dan por reproducidas en este primer fundamento de derecho.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre los motivos del recurso-.

Como se advierte, la conexión entre ambas alegaciones del recurso es íntima, de suerte que podrán analizarse de forma conjunta en el presente fundamento.

La cuestión referente a la posibilidad de reclamar cantidades abonadas por un prestatario en aplicación de una cláusula de interés mínimo -cláusula 'suelo'- declarada nula en fecha anterior a la más que conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, cuando con anterioridad hubiera formulado demanda en reclamación sólo de cantidades pagadas con posterioridad a tal fecha, ha sido resuelta por esta Audiencia en sentencia de 10/6/2015, con cita en otras como 22/10/2013 y 30/10/2014 o 23/3/2015, o más recientemente en sentencia de 20/6/2018 o auto de 9 de enero de 2019, en el sentido de rechazar la concurrencia de dichas excepciones de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC, en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso es cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, 16 de junio de 2010, 28 de junio de 2010). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre, en un asunto similar cuando sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada.

( STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 3). No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los Arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero, FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....' En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016, citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017, declara: 'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

El mismo criterio se asume por nuestras Audiencias Provinciales, pudiendo citarse para supuestos idénticos las SAP de Huelva, Secc. 2ª, de 9-2-2018 y la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-2018. Y con mayor extensión, pero no menos claridad, la SAP de Murcia, sección 4ª, de 29 de noviembre de 2018, conforme a la cual en la interpretación del Art. 400 LEC existen dos tesis, una expansiva y otra restrictiva. La primera de ellas sostiene que la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera tener contra el demandado que, aún no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso, al existir entre ellas un profundo enlace por estar basadas en hechos idénticos. Solo así- se dice- se logra el objetivo de evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, y poner fin a la incertidumbre de la relación entre ellas. La tesis restrictiva considera, en cambio, que el efecto preclusivo del Art. 400 LEC no se extiende a las pretensiones deducibles pero no deducidas, ya que el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual está en sintonía con el hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones. Por esta última se inclina la aludida sentencia, acogiendo el criterio que esta Sala también sostiene, antes expuesto. De esta forma, los efectos de la cosa juzgada - y de la preclusión- comprenden los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, no las pretensiones, según resulta del tenor del repetido Art. 400.1 y 2 LEC, que se refiere a 'hechos o fundamentos de derecho en que se funda la pretensión', no a las distintas pretensiones, sin que haya esa carga de acumular pretensiones, tesis suscrita en las SSTS de 19 de noviembre de 2014 y 21 de julio de 2016, al señalar que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Siendo cierto que las consecuencias restitutorias de la nulidad de una cláusula abusiva son apreciables de oficio, si en el caso concreto no se ha hecho uso de esa apreciación y, en consecuencia, no se ha fijado restitución derivada de la nulidad, no cabe invocar la cosa juzgada, porque esa eficacia restitutoria quedó imprejuzgada. Y si está imprejuzgada esa pretensión restitutoria, vulneraríamos el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE si ahora negásemos la respuesta judicial al apreciar cosa juzgada, cuyo presupuesto es que ya ha habido una previa solución judicial, aquí inexistente. Así se deduce de la STC 71/2010, de 18 de octubre, que después de señalar que no le compete pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada, añade 'No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los Arts. 222.2 y 402.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. (...) Por lo tanto, ni las pretensiones de uno y otro procedimiento guardan identidad sustancial, [...], sin que, como el Ministerio Fiscal señala, exista previsión legal que imponga el ejercicio obligatorio de ambas acciones en concurso, dado que entre ellas existe una relación de autonomía e independencia y no de complementariedad, al no estar basadas en el mismo título jurídico'. Doctrina reiterada en la STC 106/2013, de 6 de mayo.

A lo anterior se añade, por último, que la interpretación flexible y restrictiva del artículo 400 LEC está aún más que justificada en estos casos, pues a nadie se le escapa que la postura inicial de la parte prestataria venía condicionada por la inicial doctrina del TS, contraria a reconocer efectos retroactivos plenos a la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo, tesitura en la cual era comprensible que el consumidor no ejercitase la pretensión restitutoria o bien la dedujera de forma limitada, reclamando solo a partir de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, a la espera de la respuesta del TJUE a las cuestiones prejudiciales por entonces planteadas, resueltas por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que declara no ajustada esa doctrina a la Directiva 1993/13/CEE, y que motivó el cambio de la doctrina jurisprudencial, al acoger el TS desde su sentencia de 24 de febrero de 2017 la denominada irretroactividad ilimitada.

Colofón de toda la argumentación anterior es el rechazo de los dos motivos del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Dado el rechazo del recurso de apelación, procederá imponer a apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC); y dar destino legal al depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares el 15 de Octubre de 2018, en autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 83/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos; con imposición a la apelante de las costas de esta alzada; dese destino legal al depósito constituido para recurrir; y devuélvase las actuaciones al referido Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0367 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.