Sentencia CIVIL Nº 484/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 69/2021 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102742120200001286

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 69/2021

Negociado: DH

Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 249/2020

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000

Apelante: Eloy

Procurador: ANA MARIA LEON RODRIGUEZ

Abogado: SILVIA SORIANO MUÑOZ

Apelado: Adela

Procurador: JOSE LUIS JIMENEZ MANTECON

Abogado: FERNANDO LOZANO URBANO

SENTENCIA Nº : 484 /2021

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000

Autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 249/2020

Rollo de Apelación número 69/2021

En la Ciudad de Cádiz, a siete de junio de dos mil veintiuno

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos, en los que figuran como partes apelantes Doña Adela, representada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Jiménez Mantecón y defendida por el Letrado Don Fernando Lozano Urbano, y Don Eloy, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María León Rodríguez y defendido por la Letrada Doña Silvia Soriano Muñoz, siendo parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 20 de octubre de 2020, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 249/2020, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que, estimando parcialmente la demanda de alimentos, régimen de visitas y guarda y custodia contenciosa formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. León Rodríguez en nombre y representación de D. Eloy contra Dª. Adela representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Mantecón, siendo parte el Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS, en relación con la hija menor de edad Felisa.

1. La patria potestad de la menor de edad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2. La Guarda y custodia de la menor de edad le corresponderá de forma conjunta a ambos progenitores.

El sistema de guarda y custodia se desarrollará de la siguiente forma:

La hija estará con cada uno de los progenitores en semanas alternas, con cambio cada semana los domingos a las 17 horas. Debiendo efectuarse todas las entregas y recogidas en el domicilio donde se encuentra la menor en el momento de la recogida/entrega. La semana que le corresponde al padre coincidirá con su semana de descanso laboral.

3. Se establece un régimen de visitas de la menor con el progenitor que durante la semana no disfrute de la custodia, consistente en el derecho a estar en compañía de la menor todos los martes y jueves de cada semana desde 14 horas hasta las 17:30. Todo ello condicionado a los horarios laborales y respetando las actividades extraescolares de la menor.

Las vacaciones de Navidad se dividen en un primer periodo, que va desde las 12:00 horas del 23 de Diciembre hasta las 20.00 horas del 30 de diciembre, y un segundo, que comprende desde las 20:00 horas del 30 de Diciembre hasta las 12:00 del 6 de enero. El 6 de enero, si fuera un día que no le correspondiese las visitas al padre, podrá tener a la menor en su compañía de 17 a 20 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio de la madre.

La Semana Santa se divide igualmente en dos periodos: el primero desde las 16:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y un segundo periodo, desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 21:00 horas del domingo de resurrección.

En cuanto a las Vacaciones de Verano: Comprende los meses de julio y agosto y se dividirán en semanas alternas, divididas en dos bloques. Si bien se amplía las vacaciones hasta el 9 de septiembre, con el fin de que ambos progenitores tengan el mismo número de semanas, teniendo en cuenta que las clases nunca empiezan antes de esa fecha.

Primero: desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 8 de julio; desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 22 de julio; desde las 20 horas del 29 de julio hasta las 20 horas del 5 de agosto; desde las 20 horas del 12 de agosto hasta las 20 horas del 19 de agosto; y desde las 20 horas del 26 de agosto hasta las 20 horas del 2 de septiembre.

Segundo: desde las 20 horas del 8 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio; desde las 20 horas del 22 de julio hasta las 20 horas del 29 de julio; desde las 20 horas del 5 de agosto hasta las 20 horas del 12 de agosto; desde las 20 horas del 19 de agosto hasta las 20 horas del 26 de agosto; y desde las 20 horas del 2 de septiembre hasta las 20 horas del 9 de septiembre.

En todos los periodos vacacionales, en los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre, y en los años impares será al contrario.

Debiendo efectuarse todas las entregas y recogidas en el domicilio donde se encuentra la menor en el momento de la recogida/entrega.

Tras cada periodo vacacional, el régimen ordinario de guarda y custodia compartida comenzará con el padre si le corresponde la semana de descanso laboral o con la madre en caso contrario.

4. En cuanto a la pensión de alimentos, se establece en favor de la menor de edad y a cargo del PADRE, la obligación de éste de pago de alimentos por este concepto en la cantidad de 100 euros mensuales, cantidad actualizable cada 1 de enero según IPC y que será abonada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la actora. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores.

5. El uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, se atribuye a la madre, en interés de su hija menor de edad, con un límite temporal de 5 años desde el dictado de esta resolución. La madre se hará cargo de los gastos inherentes a su uso (gas, agua, electricidad,...).Tras ello, su uso le corresponderá al padre, ya no por aplicación de esta resolución, sino como consecuencia de su titularidad dominical sobre el inmueble. Todo ello sin perjuicio de la libertad del propietario de la vivienda en el ejercicio de su derecho a la propiedad, que no se ve limitado con esta resolución, ya que se limita a la concesión de derecho de uso.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron en tiempo y forma, recursos de apelación ambas partes, los cuales fueron admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 31 de mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Comenzando con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Adela frente a la sentencia dictada en primera instancia, impugna el pronunciamiento por el que se acuerda establecer el régimen de custodia compartida sobre la hija menor común por periodos semanales, alegando en el recurso la infracción del artículo 159CC, ya que todas las medidas han de ser adoptadas siempre en beneficio de los hijos menores, debiendo tenerse en cuenta que el padre siempre ha mostrado muy escasa atención al cuidado de su hija, y su único interés en solicitar la custodia compartida ha sido presionar a la apelante para conseguir que se marchara del domicilio en el que siempre ha convivido con su hija, no así el actor, que reconoció haber pasado largas temporadas viviendo en su domicilio actual por una disputa con sus restantes hermanos por derechos hereditarios de la vivienda, aduciendo haber incurrido en contradicción al manifestar primeramente que su intención es que cuando le correspondiese tener consigo a su hija la llevaría al domicilio de su hermana, para posteriormente decir que la tendrá consigo en su domicilio, que está pendiente de una comprobación para saber si reúne condiciones de idoneidad para ser habitado, alegando igualmente que la hija tras la primera semana con el padre presentó problemas en la piel, y la siguiente semana un hematoma en la rodilla a consecuencia al parecer de una caída, estimando que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta los datos objetivos que constan en los documentos obrantes en las actuaciones, no siendo cierto que reconociera la convivencia del padre con la hija hasta marzo, sino que sólo se refirió a la convivencia en un breve tiempo, añadiendo que el padre firmó un convenio regulador para el pago de alimentos a la hija, donde se desprende su voluntad de contribuir a la manutención de la menor, pero no a encargase de su cuidado y atención, siendo su único interés recuperar la vivienda que representa el domicilio familiar, pretendiendo que la madre se marche a un poblado que de una localidad de Sevilla que haría imposible el régimen de guarda y custodia compartida, interesando que se deje sin efecto, se le atribuya la guarda exclusiva a la madre, y se fije una pensión alimentos a cargo del padre de 300 € mensuales.

SEGUNDO.-La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Por tanto, no puede prosperar el argumento esgrimido de la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal porque no es un requisito necesario.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En la más reciente jurisprudencia el Tribunal Supremo se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), pero debiendo primar el interés del menor, por lo que hemos de compartir con la parte apelante que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior interés del menor, para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).'

Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: 'Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013; 16 de febrero y 21 de octubre 2015), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'

Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

Igualmente, resulta oportuno exponer la doctrina de esta Sala sobre la custodia compartida, resultando ilustrativa la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que se argumenta: 'Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija.'

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de valorar si concurren circunstancias obstativas al establecimiento del sistema de custodia compartida por considerar la custodia exclusiva de la madre más beneficiosa para el hijo. En síntesis, sostiene la apelante la escasa vinculación del padre con la hija, su voluntad de no implicarse en el cuidado diario de la misma, la escasa convivencia con la hija y su exclusivo interés por recuperar la vivienda privativa. También alega hechos posteriores cuya prueba no ha sido admitida en esta alzada. Ninguna de las razones alegadas permiten considerar que un régimen de custodia exclusiva para la madre resulte más beneficioso en el caso concreto para la menor. La sentencia declara probado que tanto la madre como el padre pueden desarrollar perfectamente las funciones de guardia y custodia, considerándose ambos como progenitores idóneos, rechazando los argumentos de la madre en cuanto a la falta de disponibilidad horaria del padre, en cuanto a la relación entre las partes y en cuanto a la vinculación del padre con su hija. Respecto de este último extremo, que es en el que principalmente se basa la apelante para rebatir dicho pronunciamiento, se argumenta en la instancia que el padre ha estado conviviendo con la hija hasta marzo de 2020, como declaró la madre de la vista, desarrollando un régimen de visitas inter semanal, como concesión de la madre hasta la celebración del juicio, por lo que no puede consolidarse esta situación de hecho creada unilateralmente para ella para negar pernoctas por el hecho de no haberse desarrollado éstas previamente. Esta Sala comparte dicha argumentación, estimando que no se ha acreditado por la madre que un régimen de custodia exclusiva resulte más beneficioso para la hija, por lo que el recurso de apelación interpuesto por dicha parte ha de ser desestimado.

TERCERO.-En el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Eloy se impugna tanto el pronunciamiento que acuerda la atribución a la madre del uso de la vivienda privativa del mismo por un periodo de cinco años, como el establecimiento a su cargo de una pensión de alimentos de 100 €.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, se alega que en la sentencia apelada se incurre en error en la apreciación de la prueba, aduciendo que la otra parte ha ocultado la resolución judicial que le atribuye la vivienda familiar respecto de sus otros dos hijos, además de considerar que la madre no es el interés más necesitado de protección, entendiendo que la limitación temporal de cinco años es excesiva y le causa un grave perjuicio al apelante, debiendo limitarse a la finalización del curso escolar 2020/2021. Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 12 de mayo de 2017, que se remite a la sentencia de 23 de enero de 2017 que recoge la doctrina de la Sala Primera sobre la materia, con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores, en los siguientes términos: 'En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

Se afirma que 'La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar , al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida , está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar , indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más en necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras).''

En el presente caso en la sentencia apelada se acuerda la atribución de la vivienda a la madre por considerarla el interés más necesitado de protección, estableciendo el límite de cinco años solicitado por el Ministerio Fiscal en conclusiones, que considera un tiempo prudencial para que la madre consolide un empleo estable y pueda acceder a una vivienda. Como se recoge en la sentencia y resulta de la prueba practicada, el padre percibe 950 € al mes haciendo frente a los 200 € de la hipoteca que grava la vivienda que fuera familiar, mientras que la madre se encuentra desempleada, estando tramitando la percepción del subsidio. La constatación de la desigualdad económica entre los progenitores, no desvirtuada por las alegaciones del recurso, carentes de sustento probatorio, y la precariedad laboral de la apelada, llevan, atendiendo al interés prioritario de la hija, a mantener la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, teniendo en cuenta que resulta incontrovertido que constituía el domicilio familiar, estimando adecuado a las circunstancias del caso el límite temporal acordado, sin perjuicio de que en sede de modificación de medidas pudiera modificarse en caso de acreditarse un cambio sustancial de las circunstancias económicas de la apelada.

Resta por analizar la pretensión de que se deje sin efecto la pensión de alimentos establecida en la sentencia en la cantidad de 100 euros mensuales, que se justifica en la sentencia recurrida precisamente por dicha desigualdad económica. Debemos traer a colación a estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que 'la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. ( STS de 11 de febrero de 2016, Rec. 470/2015). Y en la Sentencia de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015, el Tribunal Supremo reitera: 'Esta Sala debe recordar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da' ( STS de 4 de marzo de 2016, Rec. 1/2015). Por tanto, constatada la desigualdad entre los ingresos de las partes, y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, procede confirmar la pensión de alimentos establecida a cargo del padre en la sentencia apelada, debiendo ser desestimado este motivo de recurso.

Por todo ello, ambos recursos de apelación han de ser desestimados y la sentencia apelada ha de ser confirmada.

CUARTO.-Esta Sala tiene declarado que los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho. Por ello, en cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, no estimamos procedente una expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Doña Adela y de Don Eloy, frente a la Sentencia dictada del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 de fecha 20 de octubre de 2020, en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 249/2020, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.