Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1.266/2019 Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón Juicio Ordinario número 1.313/2018
SENTENCIA NÚM. 484 de 2021
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a nueve de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticinco de abril de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1313 de 2018.
1
Han sido partes en el recurso, como apelante, Producom, S.L., representado por el Procurador D. Jorge Vico Sanz y defendido por el Letrado D. Ricardo Torres Balaguer, y como apelado, Banco Sabadell, S.A., representado por la Procuradora Dª. Carmen Rubio Antonio y defendido por la Letrada Dª. Ana María Martínez Carrillo.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por PRODUCOM SL contra BANCO SABADELL SA y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas procesales al actor'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Producom, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra en su lugar por la que produzca una estimación de la demanda y todo ello con expresa condena en costas de la contraparte.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que, con desestimación íntegra del recurso de apelación, confirme la Sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte actora aquí recurrente.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de octubre de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 14 de abril de 2021 se designó nuevo Magistrado Ponente y se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de mayo de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
2
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Acción ejercitada y objeto del recurso.
En la demanda originadora del procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación se ejercitó por la parte actora, la mercantil Producom, S.L., acción de anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de compra de valores para la suscripción de deuda subordinada (participaciones preferentes serie A), emitidas el 20 de octubre de 2003 y suscritas el 4 de noviembre de 2004, alegando, en esencia, el incumplimiento por parte de la demandada (que trae causa de la Caja de Ahorros del Mediterráneo) de las obligaciones legales de información sobre los productos contratados, pues ni le informó de las características de los mismos ni de sus riesgos, lo que produjo en ella un error del consentimiento; y, con carácter subsidiario, acción de responsabilidad civil por incumplimiento contractual.
La parte demandada se opuso a la demanda alegando, con carácter previo, falta de acción, caducidad de la misma, falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario y, en cuanto al fondo, igualmente en esencia, que fue la actora - cuyos administradores tienen perfil inversor- la que solicitó el producto litigioso, emitido por otra entidad, a la que se le explicaron las condiciones de la contratación y que no era aplicable la normativa MIFID -y, por tanto, no eran necesarios los test de conveniencia e idoneidad-; añadiendo, en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, la inexistencia de incumplimiento normativo alguno.
Ante tal disyuntiva, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón de 25 de abril de 2019, rechazando las excepciones planteadas, desestima íntegramente la demanda dado el perfil agresivo en la contratación de productos de renta variable del administrador de la entidad actora, que no era ajeno a la contratación de productos de riesgo.
3
Frente a dicho pronunciamiento, se interpone por la parte actora recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba dada la existencia de un error vicio del consentimiento en la contratación litigiosa, interesando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra estimando la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la demandante.
La parte demandada, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Caracterización de las participaciones preferentes.
Expuesta la cuestión debatida, no es objeto de controversia que, el 4 de noviembre de 2004, la parte actora adquirió 40 títulos de deuda subordinada por importe de 42.874,43 €, ascendiendo su valor nominal a 40.000 € (documento nº 9 de la demanda), ni tampoco que, en junio de 2017, tuvo lugar la amortización de los títulos y la reducción de su valor a 0 €.
La STS, Sala 1ª, núm. 603/2016, de 6 de octubre de 2016 estudia la caracterización legal y jurisprudencial de las participaciones preferentes, señalando que 'la CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'; y añade, de un lado, que 'una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito'y que 'otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o
4
de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes'.
En definitiva, las participaciones preferentes, al igual que las obligaciones subordinadas, constituyen un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido.
TERCERO.-Deber de información previa y adecuada en relación con la comercialización de productos financieros y, en particular, de participaciones preferentes.
a) Deber de información en la comercialización de productos financieros
A propósito de la información que debe suministrar la entidad que comercializa el producto financiero al cliente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que la misma debe ser veraz, comprensible y suficiente para que pueda tener cabal idea de la naturaleza, contenido y riesgos del producto que se adquiere, no bastando con una mera información genérica o que se refiera a lo obvio, debiendo constatarse que el cliente conoce suficientemente las características del producto que adquiere.
La STS, Sala 1ª, de 8 de abril de 2016, en relación a un swap, es decir a un producto complejo y de riesgo como el que es objeto de los presentes autos, dispone que 'partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.
5
Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 2017 señala que 'estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )'.
Finamente, la STS, Sala 1ª, de 1 de marzo de 2018, analiza la adquisición de obligaciones subordinadas entre 2002 y 2004 y, recogiendo la doctrina establecida en anteriores resoluciones de la Sala, establece que 'como hemos dicho en las sentencias número 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre , en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación:
'El art. 79LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.
Por su parte, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. Y el art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
6
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que Refortec S.L. y el Sr. Remigio adquirieron las obligaciones subordinadas porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar'.
b) Deber de información en la comercialización de participaciones preferentes
Las SSTS, Sala 1ª, de 18 de abril de 2013, 8 de septiembre de 2014, 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero y 6 de octubre de 2016 declaran la sujeción de las participaciones preferentes a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y, con anterioridad, a las previsiones del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y al Real Decreto 629/1993.
La STS, Sala 1ª, núm. 605/2016, de 6 de octubre de 2016, a propósito de las obligaciones de información en relación con la comercialización de participaciones preferentes con anterioridad a la normativa MiFID señala lo siguiente:
'1.- El tercer motivo de casación denuncia infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el alcance y aplicación de la legislación pre-MiFID, en relación con la
7
obligación de información por parte de las entidades financieras, establecida en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª núm. 244/2013, de 18 de abril .
'2.- La sentencia recurrida afirma que antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID no existía un deber legal de información al cliente; lo que se opone a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que en el caso concreto de las participaciones preferentes viene constituida, además de por la sentencia citada como infringida en el motivo casacional, por las sentencias núm. 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero .
3.- Hemos dicho en tales resoluciones que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
4.- Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
8
operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
El art. 79LMV, vigente en la fecha de las dos adquisiciones de participaciones preferentes, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.
Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
9
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.
c) Valoración de la prueba practicada. Perfil inversor de la parte actora. Valoración de la prueba testifical de los empleados de la entidad bancaria
Proyectando sobre el supuesto objeto de estudio la doctrina reseñada, puede concluirse que la entidad bancaria no cumplió con los deberes de información que le eran exigibles, ya que no ha acreditado debidamente -como a ella incumbía en virtud de la inversión de la carga de la prueba que rige en casos como el presente- que ofreció a la parte actora información suficiente sobre el producto contratado, las características del mismo y los riesgos que con tal contratación asumía, y ello con la antelación necesaria y suficiente para que adquiriese pleno conocimiento de aquello que adquiría. En particular:
1º. No consta -al no haberse acreditado por la entidad demandada, como a ella incumbía ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)- la existencia de documentación que acredite la entrega, con carácter previo a la suscripción de las participaciones preferentes y con antelación suficiente, de la naturaleza de tal producto, su plazo o los riesgos que conllevaba (elevados, como se ha señalado en el fundamento de derecho precedente). De hecho, no consta que se entregara a la parte actora ningún folleto informativo del producto contratado. Y dicha falta de aportación únicamente puede perjudicar a la entidad demandada ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2º. Tampoco consta que los administradores de la entidad actora tuviesen al tiempo de la contratación del producto litigioso, en 2004, formación o experiencia como inversores ni conocimientos financieros sólidos (documentos nº 5, 6 y 8 de la demanda) o tomaran la decisión de suscribir el producto litigioso aconsejados por personas que no fueran los empleados de la entidad con la que celebraron el contrato ni que su perfil fuera el de asumir riesgos elevados. Es cierta la contratación de productos de riesgo, pero tal contratación se produce posteriormente, sobre todo a partir de 2007 (documentos nº 2 y 3 de la contestación), y así se reconoce en el recurso de apelación, como también lo es que se realizaron a la entidad actora y a uno de sus administradores test de conveniencia e idoneidad, en 2015 y en 2016, respectivamente (documentos nº 5 y 6 de la contestación), pero ninguna de tales
10
circunstancias influye en la contratación litigiosa, pues el hecho de que la demandante asumiese determinados riesgos a partir de 2007 o que tuviere un determinado perfil inversor a partir de 2015 no significa ni que quisiere asumir tales riesgos en 2004, al tiempo de suscribir las participaciones preferentes, ni que su perfil al tiempo de realización de los test fuera el adecuado para la adquisición de un producto complejo más de 10 años antes.
A ello no obsta, como se infiere de lo manifestado, que hubiere invertido en otros productos, incluso algunos de características semejantes a las participaciones preferentes (citados documentos nº 2 y 3 de la contestación).
Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 1 de marzo de 2018 establece que 'el hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes'.
Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 6 de julio de 2017 señala que 'la doctrina jurisprudencial viene reiterando (entre las más recientes, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero , y 282/2017, de 10 de mayo )
'que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap (...) y en fin, que tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales ( sentencia 7/2017, de 12 de enero)''.
En definitiva, no puede concluirse, al menos a ciencia cierta, sin lugar a dudas -que perjudican a la demandada ( artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)- que la entidad bancaria proporcionase a la parte actora, antes de la suscripción de las órdenes de compra de las participaciones preferentes la información exigida legalmente, al no constar entrega de
11
documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos. En otras palabras, no consta que se le suministrase una explicación, en términos claros y comprensibles, del producto que adquiría.
No son óbice para dicha conclusión las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, a propuesta de la entidad demandada, de empleados de la misma.
A propósito de la valoración de la prueba testifical de empleados de la entidad bancaria, la STS, Sala 1ª, Pleno, de 12 de enero de 2015 dispone que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.
Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 9 de diciembre de 2015, tras señalar que 'los testigos eran los empleados del banco demandado responsables de la sucursal en la que se ofreció a la demandante la celebración del contrato de swap y que por tanto estaban obligados a suministrarle la información que la demandante afirma que no le fue facilitada', añade que 'en tales circunstancias, considerar insuficiente la declaración de estos testigos para acreditar que se facilitó a la demandante una información adecuada de la naturaleza y riesgos del producto que se le ofertaba no solo no es irracional y arbitraria, sino que es perfectamente lógica'.
CUARTO.-Consecuencias de la falta de información suficiente. Error en el consentimiento. Nulidad del contrato de compra.
La STS, Sala 1ª, de 6 de octubre de 2016, a propósito del 'error vicio del consentimiento en los contratos de inversión', señala en el fundamento de derecho cuarto:
'1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error
12
vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un
13
experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.
Y añade en el fundamento de derecho quinto:
'2.- Dijimos en las sentencias antes indicadas que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.
3.- Conforme a la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y con posterioridad a la reforma de 2007, ya en vigor cuando se adquirieron las participaciones preferentes objeto de litigio, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.
4.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias
14
determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.
Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.
Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.
5.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.
A esta misma conclusión es a la que se llega en el supuesto analizado. Si la entidad bancaria no prestó información suficiente a la parte actora sobre el producto contratado y, fundamentalmente, del riesgo que asumía con el mismo, provocó en ella un error en el
15
consentimiento que conlleva la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, dado que tal error es esencial y excusable. Y ello teniendo en cuenta que si bien la ausencia de la información adecuada no determina, per se, la existencia del error vicio, si permite presumirlo ( SSTS, Sala 1ª, de 12 y 20 de enero de 2014 y 6 de octubre de 2016, entre otras), y la demandada, como se ha expuesto en el fundamento precedente, no ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa vigente al tiempo de la suscripción.
En definitiva, la falta de información suficiente por parte de la entidad bancaria a la parte actora, en su condición de cliente minorista -no se considera acreditado que no lo fuere-, sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, provocó en ella un error excusable que le impidió conocer las verdaderas características de tal producto, vicio del consentimiento que, consecuentemente, determina la nulidad del contrato celebrado.
QUINTO.-Efectos de la declaración de nulidad: restitución de las prestaciones.
Finalmente, respecto de las consecuencias de la nulidad, resulta aplicable el artículo
1.303 del Código Civil, en cuya virtud'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.
Por tanto, ambas partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones que fueron objeto del contrato litigioso, de forma que la demandada deberá devolver la cantidad percibida, con sus intereses legales, devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, y la actora, a su vez, lo que hubiere recibido de aquella, en particular, los beneficios o rendimientos que se le hubieren abonado con los intereses legales de los mismos desde su respectivo abono.
SEXTO.-Costas de primera instancia.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente desestimadas, en este caso a la parte demandada.
16
SÉPTIMO.-Costas de la apelación.
La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas de la apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Producom, S.L., contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha 25 de abril de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.313/2018, revocamosla resolución recurrida y, en su lugar, acordamos:
1º. Declarar la nulidad de la orden de compra de valores para la suscripción de deuda subordinada (participaciones preferentes seria A), de fecha 4 de noviembre de 2004 por importe de 40.000 €.
2º. Condenar a la entidad demandada a restituir a la parte actora el importe nominal entregado (40.000 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción, deduciendo de dicho importe los rendimientos percibidos por la actora y los intereses legales de los mismos desde su respectivo abono.
3º. Imponer a la citada demandada las costas de primera instancia.
No se hace expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.
Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.
17
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
18
