Sentencia CIVIL Nº 484/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 482/2021 de 12 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 482/2.021

SENTENCIA Nº 484

Iustrísimos Señores: Presidente

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados

Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a doce de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 553/2.018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de REQUENA, entre partes: de una como apelante la demandante y demandada en reconvención BODEGA MUSTIGUILLO S.A. representada por la procuradora Dª ANA MARÍA COCERA CABAÑERO y dirigida por la letrada Dª BEATRIZ HERNÁNDEZ SOBA y, de otra, como apelada la demandada y demandante en reconvención CORK SUPPLY PORTUGAL S.A., representada por el procurador D. JOSE ANTONIO NAVAS GONZÁLEZ y dirigida por el letrado D. DIEGO IBAÑEZ SAEZ y como apelada y codemandada ALLIANZ PORTUGAL S.A., representada por la procuradora Dª GUADALUPE PORRAS BERTI y dirigida por el letrado D. PABLO SOLER ALVAREZ.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María-Eugenia Ferragut Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos se dictó sentencia el treinta de diciembre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA PRINCIPAL formulada por BODEGA

MUSTIGUILLO, S.A., representada por el Procurador Doña Ana Mª Cócera Cabañero, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CORK SUPPLY PORTUGAL, S.A. representada por el

Procurador Don José Antonio Navas González, y ALLIANZ PORTUGAL representada por el Procurador Doña Guadalupe Porras Berti, de todos los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la actora.

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por CORK SUPPLY

PORTUGAL, S.A. representada por el Procurador Don José Antonio Navas González DEBO CONDENAR Y CONDENO a BODEGA MUSTIGUILLO, S.A., representada por el Procurador Doña Ana Mª Cócera Cabañero, al pago de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS (3.444.-€), intereses legales, con condena en costas a la parte actora-reconvenida.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el día ocho de noviembre de dos mil veintiuno para votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que ha dado lugar a este pleito se formuló por la actora contra CORK SUPPLY PORTUGAL, S.A., porque según afirma, los tapones de corcho que le suministró la demandada que fueron utilizados en el mes de Agosto de 2012, en el proceso de embotellado de 35.232 botellas de 75 cl de vino etiquetado bajo la marca 'La Traca' de 2011, quedando debidamente almacenadas, y que en el mes de abril de 2.013 se apreció que un alto porcentaje de botellas presentaba la aparición de 'velo', debido ello a la formación de un sedimento pegado a las paredes del cuello de la botella, y una disminución de nivel del vino embotellado, advirtiendo que el vino había perdido sus características organolépticas, apareciendo defectos aromáticos de picado acético que lo hacían inservible para la venta, atribuyendo que la falta de hermeticidad de los tapones suministrados por CORK SUPPLY PORTUGAL, S.A., era la causa de ello, solicitando por ello la cantidad de 105.589,20.-€, cantidad referida al coste de la uva empleada en la elaboración del vino, coste de fermentación de la añada, coste de la crianza del vino en barricas, coste del embotellado y el coste de la eliminación del producto defectuoso, y a ello se opuso la demandada poniendo de manifiesto la indefensión que le ha causado la actora, por cuanto que no ha podido verificar que los corchos, que según la actora causaron el daño que se reclama, fueran los que la demandada suministró, o, si dichos corchos era los adecuados para el destino utilizado, no habiendo podido valorar y analizar los corchos que son la causa del presente proceso, por el mero hecho que fueron destruidos en su día y considera que el origen de los daños que se reclaman proceden del vino embotellado y no de los tapones, pues el vino ya era defectuoso en depósito por existir bacterias antes del embotellado, e incluso la posibilidad que el encorchado se realizara con una mordaza defectuosa, produciendo pellizcos en los tapones que a su vez provocara que por los mismos rezumara el vino, atribuyendo en todo caso la responsabilidad en la generación del daño a la actora,

La sentencia apelada desestimó la demanda tras un detallado análisis de la prueba y dijo que:

'Tras esta extensa prueba, realmente y en puridad, no puede concluirse sin que se genere una duda razonable que los corchos que fueron suministrados por CORK SUPPLY PORTUGAL, causaran por si mismo y sin ningún otro factor el avinagrado del vino LA TRACA añada 2011, ni siquiera que contribuyeran con otros factores al picado del vino, así pues, teniendo en cuenta que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quien debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, y por tanto que parte se verá perjudicada por ello, de conformidad con el art. 217.1 de la LEC., al no haberse acreditado por parte de la actora los hechos que constituyen la causa de su pretensión, procede la desestimación íntegra de la demanda.'

Se interpone recurso de apelación por la demandante por los motivos siguientes:

II. A)- En relación al estado de los corchos.

Primero.- Sobre el error padecido en la Sentencia por la falta de apreciación de extremos completamente acreditados, en concreto, al haberse omitido la valoración de la prueba que

acreditó que los corchos suministrados por CORK SUPPLY PORTUGAL, S.A. que debían obligatoriamente ostentar

unas concretas prescripciones técnicas, para poder desempeñar adecuadamente su función de cierre hermético, sin embargo adolecían de ellas y así no figuraban ni en el documento de 'Especificaciones Técnicas' ni en el de 'Análisis de Control Interno' facilitado por la corchera y aportado por ella misma a las actuaciones.

Segundo.- Error en la Sentencia al vulnerar, dicho sea con el debido respeto, las reglas de la sana crítica, al prescindir parcialmente del contenido del informe pericial emitido por el experto en Enología y viticultura designado por ALLIANZ y que se desplazó desde Portugal a la Bodega (Utiel), ING. SR. Argimiro, omitiéndose datos y conclusiones en él incorporados, deduciendo en ocasiones conclusiones distintas a las del perito y valorándolas incoherentemente desde el punto de vista técnicoenológico.

Tercero.- Sobre el error padecido en la valoración conjunta de la prueba practicada respecto al estado de los corchos al considerar que ninguna ha determinado el estado defectuoso de los corchos suministrados por CORK SUPPLY y que los hacían inservibles para cumplir su función esencial de constituir un cierre hermético de la botella e impedir la penetración de oxígeno en su interior.

II.B).- En relación con la cusa de la entrada de oxígeno en el interior de las botellas y, por tanto, de la acidez generada en el vino

Cuarto.- Sobre el error padecido en la valoración de la prueba practicada respecto de la apreciación de extremos totalmente acreditados y de gran relevancia para el debate, al haberse omitido toda referencia al hecho que resulta incuestionable conforme a las periciales, así como a la lógica y a las reglas de la sana crítica, relativo a que el vino embotellado carecía de vicios endógenos en cuanto a sus características y composición.

Quinto.- Sobre el error padecido en la valoración conjunta de la prueba practicada respecto de la causa de la acetificación del vino y no considerar que los corchos fueren la causa de ello.

Sexto.- Sobre el error padecido en la valoración conjunta de la prueba practicada al no considerar, cuando menos, que el estado de los corchos constituyó co-causa de los daños sufridos por el vino como consecuencia de su

acetificación.

II.C).- En relación con la Reconvención. Séptimo.- Sobre la errada consideración de las causas de oposición que esta parte formuló frente a la Reconvención planteada por CORK SUPPLY PORTUGAL, S.A , así como la consecuente errada exégesis de los hechos en que aquellas se fundan.

II.C).- En relación con el importe de los daños sufridos por Bodega Mustiguillo, SA. como consecuencia de la acetificación del vino.

SEGUNDO.- En primer lugar, es procedente recordar que como hemos dicho reiteradamente

-por todas, la Sentencia de 9 de mayo de 2011 (ROJ: SAP V 3741/2011 )

'... las facultades del Tribunal de apelación se asientan en el artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano 'ad quem', permitiendo un 'novum iudicium', da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisora que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada

por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 ]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456, 1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras).

Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que, por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.'

Por otra parte, el sistema de valoración de la prueba pericial es el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la LEC). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. En cuanto a la objetividad del dictamen, atendiendo al origen de parte o judicial del mismo, se ha dicho por este Tribunal que a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

El Tribunal Supremo en sentencias de 15 de diciembre de 2015, 17 de mayo de 2016, 10 de octubre de 2016, 3 de noviembre de 2016 o 19 de julio de 2018 se ha pronunciado sobre los presupuestos que se han de tomar en consideración a la hora de revisar la valoración de la prueba pericial en los siguientes términos:

'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996.

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo, Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998...

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988'.

Y en el caso que nos ocupa, como el Tribunal, tanto el de la primera Instancia como el que integra esta Sala, carece de los conocimientos técnicos necesarios para resolver la cuestión que se nos plantea, se hace imprescindible la prueba pericial y para ello se han aportado al proceso por todas las partes diversos informes cuyas conclusiones son divergentes viniendo a apoyar las pretensiones de la parte que los ha aportado, y por ello se impone un detenido análisis de los mismos partiendo de la necesidad de que la metodología utilizada en ellos, los términos en que se expresan y las conclusiones que alcanzan en base a los razonamientos que se contienen en ellos, es determinante para su correcta valoración.

Y desde esa perspectiva, anticiparemos que la Sala tras analizar los informes y las periciales, no puede llegar a una conclusión distinta a la de la sentencia apelada porque no aprecia que los razonamientos de la misma al valorar los informes sean arbitrarios, absurdos, incoherentes o que se aparte de las reglas de la sana crítica.

TERCERO.- La primera cuestión es la que se refiere a la falta de control para verificar las especificaciones técnicas, tal como opone la apelada es una cuestión que no se debatió en el pleito y que por tanto se trata de una cuestión nueva que no puede analizarse en esta alzada.

Por otra parte y respecto del estado de los corchos suministrados por la demandada alega la apelante que la sentencia ha omitido las conclusiones del perito de Allianz Sr. Argimiro y que según la apelante concluía ese informe que:

- Los corchos NO me parecieron en BUENAS CONDICIONES

- Estaban mojados en la parte superior con VINO QUE HABÍA PASADO A TRAVÉS DE ELLOS, a lo que añadimos nosotros, con lo que ello es consecuencia de su falta de densidad y capilaridad.

- O, en conjunto, dice el ING. SR. Argimiro respecto de los corchos

que ' PUEDO AFIRMAR QUE HABÍA VARIOS DEFECTOS' y a continuación los enumera 'EXTREMA SEQUEDAD, ASPECTO BLANDO Y QUEBRADIZO, ENVERDECIDO'.

Y que afirma el Ingeniero, SR. Argimiro, que los corchos no eran aptos -en un importante porcentaje- para cumplir adecuadamente como tapón hermético de las botellas, sino también con los otros dos informes técnicos que versan directamente sobre los corchos ( Eduardo y AGROVIN, ambos a instancia de esta parte) y que, curiosamente, la Sentencia omite toda referencia a su contenido a lo largo de las 4 páginas dedicadas al estado de estos, también con el examen detenido de esos dos informes técnicos se acredita aquel mal estado de los tapones.

La Sala a la vista del contenido de dicho informe pericial (MPCA) constata que ese informe lo que hizo tras analizar todos los antecedentes y reclamaciones, así como los informes que le fueron facilitados, y con su visita a la bodega en compañía del Ingeniero Sr. Argimiro, lo que dijo es que:

Es decir, a pesar de la afirmación que hace esa pericial sobre el estado de los corchos y su falta de calidad, también añade que existen otras circunstancias que pudieron haber influido en la pérdida de calidad del vino, y por ello, ese informe concluyó que:

Y aunque los informes que aportó la demandante pudieran avalar la tesis en la que sustenta la demanda, el informe pericial de Advalora Global, los analiza de forma minuciosa con una crítica a esos informes con los que muestra su disconformidad y por ello la sentencia apelada dice que los informes de:

'ADVALORA como EXCELL, ponen de manifiesto en sus informes la posibilidad que los tapones de corcho puedan contribuir al picado del vino, aunque no siendo necesario para ello exclusivamente el mal estado de los corchos, sino que pueda deberse a causas que aún relacionadas con los tapones, no puede atribuirse al estado de los mismos, haciendo mención por ejemplo a los pellizcos que la mordaza pueda realizar en el momento del embotellado que facilite la entrada de oxígeno, y que desde luego no puede apreciarse en ese mismo momento, o también, a que las botellas recién embotelladas no permanezcan 24 horas en posición vertical para que los corchos puedan realizar el proceso de expansión sin que se humedezcan, o incluso que los caños de la embotelladora no trabajen correctamente en el momento del llenado y taponado de las botellas.'

Y toma también en consideración la sentencia apelada que:

'el resto de periciales concluyen que la acidez del vino podría haber sido una confluencia de factores, entre ellos también como causantes o co-causantes los tapones de corcho, pero no exclusivamente éstos y se decantan por una ínfima posibilidad que los corchos causaran el defecto.'

También resalta la sentencia apelada el hecho de que no se hayan aportado al procedimiento el resultado de los análisis del vino antes de su embotellado y que el Sr. Herminio:

'aprecia a la vista de la documentación que el sulfuroso, que protege al vino de microorganismos, era bajo y por tanto peligroso para mantener correctamente el vino, y de mantenerlo así daría lugar a que tuviera una alta probabilidad de que su acidez fuera alta.'

Y que:

'del anexo 11 de Agrovin y en los de Excel Ibérica, se desprende la existencia de mucho oxígeno, pero considera que hay una gran numero de botellas de depósito (no embotellado) que tiene muy alto el oxígeno disuelto, estimando por tanto que no pudo ser el tapón, porque ese vino nunca estuvo embotellado con tapones de CORK SUPPLY, apreciando que según los informes y analíticas en botellas con defecto como sin defecto, el oxígeno disuelto es alto, sulfuroso bajo o medio, y ello no significa que el tapón sea poco hermético sino porque durante el proceso de elaboración o en el trasiego del vino puede haberse producido la incorporación de oxígeno, por tanto no puede concluirse que el alto índice de oxígeno disuelto en el vino sea consecuencia del tapón, y ello porque aprecia en parámetros similares tanto en las botellas con defecto como sin defecto, por tanto no puede concluirse que el tapón haya sido el causante, poniendo de relieve incluso que la toma de muestras de vino para su análisis no fue la correcta para obtener un resultado ajustado a la realidad.'

Y como la revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente, estimamos que la motivación de la sentencia no solo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos y sin que la parte pueda imponer al Tribunal la preeminencia de una prueba pericial sobre otra. Señala la STS 17 de mayo de 2016 recurso 2429/2013 :

'Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'.

A la vista de todo ello, no apreciamos que la sentencia apelada haya cometido error alguno al valorar la prueba, que lo ha sido en su conjunto, ni que infrinja las reglas de la sana crítica ni que en la valoración de la pericial haya llegado a conclusiones erróneas sino que por el contrario, al igual que para esta Sala, la prueba practicada y valorada en su conjunto no permite llegar a la convicción de que la causa del deterioro del vino fuera por defectos en el corcho suministrado por la demandada.

CUARTO.- También afirma la apelante que ninguno, de los informes que obran en las actuaciones eximen de responsabilidad y participación a los corchos como causante o co- causantes de los daños.

Siendo cierto que la calidad de los corchos no era buena tal como se ha puesto de manifiesto en la pericial, de lo que no existe prueba es de que ello fuera también causa del deterioro del vino, puesto que no ha podido quedar fijada la causa de ello tampoco puede afirmarse que fuera una co-causa o que contribuyera en alguna medida a causar los daños.

QUINTO.- En cuanto a la reconvención, alega la apelante que opuso dos motivos, el primero que existiendo un previo incumplimiento de este no puede exigir a la otra parte que cumpla mientras él no se encuentre al corriente.

Y el segundo motivo de oposición se basó en la Doctrina Jurisprudencial del Retraso Desleal, conforme a la cual una pretensión o un derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha ocupado durante muchos años de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho no se ejercitará.

Y que ante estas dos causas de oposición expuestas, sin embargo, la Sentencia, da respuesta a dos causas de oposición distintas y además, incompatibles entre sí, añadiendo que se hace de modo simultáneo. Así erróneamente entiende el Juzgador de instancia que las excepciones opuestas son la de contrato no cumplido y la de contrato no cumplido adecuadamente, dando respuesta a ellas y no a las verdaderamente formuladas por esta parte.

La sentencia apelada estimó la reconvención y es cierto que se refirió a dichas excepciones, pero tampoco puede prosperar su recurso en este aspecto porque el incumplimiento que

denuncia no ha quedado acreditado a tenor de todo lo razonado antes y en cuanto a la aplicación del retraso desleal esta Sala ha dicho en diversas ocasiones como es ejemplo la última dictada en el recurso de apelación n.º 189/2.021 que:

'Dice el Auto del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 8124/2020):

'en lo que respecta a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril, lo siguiente:

'[...]La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)[...].'

Y en este caso, no existen circunstancias que hayan podido generar en la ahora apelante una confianza de que el derecho ya no se ejercería por la acreedora pues persistía entre las partes la controversia no resuelta y por ello como ha reiterado el Tribunal Supremo, no ejercita sus derechos con mala fe quien acciona en el plazo legal.

SEXTO.-Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por BODEGA MUSTIGUILLO S.A.

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos