Sentencia CIVIL Nº 484/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1083/2021 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001083/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001337/2019

SENTENCIA Nº 484/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a catorce de octubre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1337/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Santander, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por la Letrada Sra. Inés Abad Esteve, y como apelada D. Nazario, representado por la Procuradora Sra. Mª Lucía Sánchez Pascual y dirigida por la Letrada Sra. Mª José Soro Córdoba.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Pascual, en nombre y representación de don Nazario, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (como sucesora de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. POR ABSORCION), debo declarar y declaro,

1) La nulidad (anulabilidad) de la adquisición de las acciones del actor en fecha 5 de diciembre de 2.012 y 20 de junio de 2.016 con la demandada en las ampliaciones de capital por vicio del consentimiento, tanto en su modalidad de error como dolo reciente y directo, sobre la solvencia de la entidad propiciando una compraventa de acciones que sin aquella información jamás se hubiera producido, condenándose a la entidad Banco Santander, S.A. (como sucesora de Banco Popular Español, S.A. tras su absorción) a restituir al actor la cantidad de 16.473'92 euros, más los intereses legales desde la compra, con devolución por parte del actor de los dividendos percibidos por razón de estas acciones y la devolución de los títulos si fuere posible, de conformidad con el artículo 1.307 del Código Civil y,

2) La condena de la entidad demandada Banco de Santander S.A. (como sucesora de Banco Popular Español, S.A. tras su absorción) al resarcimiento de daños y perjuicios de la adquisición de acciones mediante canje (permuta) de fecha 25 de junio de 2.012, ya descontadas las posteriores ventas de derechos, indemnizándose al actor en la cantidad de 9.090'12 euros, con arreglo al artículo 1.101 del Código Civil y artículo 124 TRLMV por falta de información en relación a la solvencia de la entidad, con más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, menos los rendimientos e intereses que se hubieren percibido,

3) Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada que ha resultado vencida en esta causa.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Santander, S.A., en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1083/2021, designándose ponente y señalando para deliberación y votación el día 23 de junio de 2022.

TERCERO.-Por Providencia de fecha 22 de junio de 2022 se suspendió la deliberación señalada y se dió traslado a las partes para alegaciones por plazo de 15 dias, a la vista de la STJUE de fecha 5 de mayo de 2022 que resolvió la cuestión prejudicial planteada por la AP. A Coruña mediante auto de 28 de julio de 2020.

Presentado escritos por ambas partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el dia 13 de octubre de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada en petición de sucesivas y subsidiarias peticiones de anulabilidad y de resarcimiento de daños y perjuicios respecto de la compra de diversas acciones, pronunciamiento que recurre la demandada al haberse estimado la demanda en la instancia.

A tenor de la STJUE de 5 de mayo de 2022, que seguidamente glosaremos, diremos que la cuestión 'prejudicial' ha quedado resuelta, así como que, siendo la legitimación ad causamuna cuestión de orden público procesal, puede ser revisada incluso de oficio, pues como dijera la STS 1275/2006 de 13 de diciembre: ' como señala la sentencia de 7 de julio de 2004 es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala (las que concretamente mencionan los recurrentes y, además, las de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 e mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación 'ad procesum' y la legitimación 'ad causam' y expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello(en el mismo sentido, la STS de 15 de noviembre de 2011 ).'.

Esta sección 9ª, en asuntos similares al que hoy nos ocupa, había venido entendiendo, en concordancia con la postura mantenida por la mayor parte de nuestras Audiencias Provinciales, que las acciones ejercitadas frente al Banco Santander, S.A., por parte de quienes habían participado en la ampliación de capital de 2016 no eran incompatibles ni venían prohibidas por la Directiva 2014/59/UE, ni por la Ley 11/2015, de 18 de junio, reconociendo la existencia de una legitimación activa para plantear acciones similares a las que se ejercitan en la demanda inicial de estos autos.

No obstante lo anterior, debemos destacar la incidencia de la reciente sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, pues resulta evidente que, pese al contenido de la sentencia recurrida, en el que se desestimaba dicha excepción de falta de legitimación, invocada por la demandada, en relación a la ley 11/2015, lo cierto es que dicha jurisprudencia, ha venido confirmar la tesis que se venía mantenido por parte de algunas de nuestras audiencias como lo eran las de Asturias y Cantabria, entre que cabe citar como las más recientes, previas a la STJUE mencionada, la SAP de Asturias de 21 de enero de 2022 y la SAP de Santander de 20 de abril de 2021, en las que, siguiendo una doctrina similar, concluían que no estaba la actora legitimada para ejercitar acciones relativas a recuperar su inversión en acciones de Banco Popular, ni por la vía de la acción de nulidad y/o anulabilidad, ni por la vía de una indemnización de daños y perjuicio basada en posible incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria.

En este sentido, la STJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) resuelve la cuestión prejudicial planteada mediante auto de 28 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de A Coruña, concluyendo que:

'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato...'

Este criterio ha sido mantenido, tras el dictado de la citada resolución del TJUE, por la SAP de Cantabria de fecha 21 de julio de 2022, reiterando con ello el criterio que ya se venía manteniendo por dicha audiencia con anterioridad a la mencionada resolución.

Asimismo, debemos precisar que son varias las audiencias provinciales, que tras la sentencia del TJUE antes mencionada se han alineado con la postura jurisprudencial expuesta, así, cabe citar al respecto, y sin ánimo de exhaustividad las siguientes:

La SAP de Barcelona de 7 de julio de 2022 cuando dice: '... Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

Por lo que, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2022, dictada en la Cuestión Prejudicial C-410/20 , concluye que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En consecuencia, atendido lo resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2022, dictada en la Cuestión Prejudicial C-410/20 , procede la estimación del motivo de la apelación de la demandada, y por lo tanto la desestimación de la impugnación de la demandante, procediendo, por consiguiente, la completa desestimación de la demanda...'

SAP de León de 14 de junio de 2022 , que concluye: '...La demandante carece legitimación activa y la demandada carece de legitimación pasiva: no se pueden ejercitar en juicio declarativo acciones que supongan un crédito para la entidad financiera en proceso de resolución. Los créditos que puedan resultar del ejercicio de acciones por responsabilidad o por nulidad con obligación de restitución y, en general, cualquier acción que comporte el reconocimiento de un crédito contra la entidad sometida a resolución quedan sometidos al procedimiento de resolución y a las consecuencias que resulten de él, incluida la amortización total de los instrumentos de capital y de los créditos, en su caso. Y las obligaciones o 'reclamaciones' posteriores a la decisión de la autoridad de resolución se extinguen cuando se aplica un instrumento de recapitalización interna que reduce a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo ( art. 53.3 de la Directiva / artículo 37.4 de la Ley 11/2015 )...'

SAP de Madrid de 23 de junio de 2022: '... Con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).'.

SAP de Pontevedra de 9 de junio de 2022: '... En estas condiciones, el recurso de apelación debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1.301 CC )....'

Más recientemente, el ATS de 20 de julio de 2022: ' La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que 'quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad...

...el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. '.

Expuesto cuanto antecede, teniendo en cuenta las acciones ejercitadas en la demanda inicial de estos autos así como la postura jurisprudencial mayoritaria, tras la citada sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 y la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros, tal y como proclama El TJUE, entre otras, en la sentencia de 9 de septiembre de 2021, cuando entre otras de sus consideraciones, señala que el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016), puesto en relación con el artículo 4 bis.1 de la LOPJ que dice ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; comporta que pese al criterio que se venía manteniendo por esta Sección 9ª, en este tipo de litigio deba ser modificado con arreglo a la jurisprudencia comunitaria expuesta, lo que determina la estimación del recurso interpuesto y la integra desestimación de la demanda planteada, pues la parte la actora carece de legitimación activa para el planteamiento de todas las acciones en ella ejercitadas.

La estimación de dicha excepción determina el rechazo de plano de la demanda objeto de recurso.

SEGUNDO.-Dispone el art. 394 LEC: ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Conforme señalábamos en la sentencia de esta Sala nº 103/2016, de 10 de marzo: ' Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el art. 394 LEC Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad.

Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición, justifiquen la propia presentación de la demanda y sirva de soporte sólido para la aplicación del régimen excepcional.

No es suficiente la mera alegación de tales dudas, sino que la obligación de argumentación es bilateral, vía por la que igualmente queda cubierto el derecho de defensa de la parte apelada y beneficiada de la condena en costas impugnada y termina de completar para el tribunal los motivos que justifican su decisión final sobre la aplicación del régimen excepcional de las costas'.

Aplicando esta doctrina al presente caso, se aprecia ciertamente la existencia de serias dudas de Derecho que justifican apartarse del criterio general del vencimiento en relación con las costas procesales de primera instancia, dada la jurisprudencia contradictoria sobre la materia hasta que se ha dictado la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, incluidas resoluciones de esta misma Sección en la que se había desestimado dicha excepción, citando a título de ejemplo las sentencias de esta nº 1/21, de 8/ de febrero, 111/21, de 12 de marzo, 222/21, de 21 de mayo, y 258/21, de 8 de junio).

En cambio, tras el dictado de la STJUE, estimamos la excepción de falta de legitimación activa en la sentencia nº 317/2022, de 20 de junio, declarando en el fundamento jurídico tercero:

'En cuanto las costas de primera y segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la lec , y dado que a fecha de la presentación de la demanda, la jurisprudencia que resultaba aplicable, en relación a la cuestión que ha sido debatida en el presente recurso, no resultaba pacifica, y siguiendo el criterio establecido, en algunas de las resoluciones que hemos aplicado, entre otras, SAP de Tarragona 28 de julio de 2021 y de 30 de junio de 2021 , SAP de Asturias de 21 de enero de 2022 y SAP de Cantabria de 20 de abril de 2021 , es por lo que entendemos que sí que existen ciertas dudas jurídicas sobre las cuestiones que se han analizado, y que han sido resulto de manera distinta por nuestras audiencias provinciales, en cuanto a la validez o no de la cláusula de renuncia, lo que unido a que la falta de legitimación activa, por informaciones inexactas derivados del folleto, también era una cuestión controvertida que ha sido aclarada, en gran medida, por la reciente STJUE, es lo que comporta que no se impongan las costas de primera instancia a ninguna de las partes.'.

Lo anteriormente expuesto comporta la estimación parcial del recurso de apelación, y ello conlleva que tampoco se haga imposición de las costas de esta alzada, acorde con lo dispuesto en el art 398 de la LEC .'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 25 de junio de 2021, revocamos la misma absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra por la representación procesal de don Nazario. Sin expresa condena en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.