Sentencia Civil Nº 485/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 485/2006 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00485/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 485 /2006

SENTENCIA NUMERO. 485/2007

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTIN DEL PESO, AMGISTRADOS DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ Y

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En Gijón, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 113/03, Rollo número 485/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Villaviciosa; entre partes, como apelantes y apelados BRADER S.A. representado por el Procurador Doña ANA I. SANCHEZ PARDIAS bajo la dirección letrada de Don JOSE Mª LOPEZ URRUTIA FERNANDEZ; Don Pablo , y Doña Esperanza , Don Ángel Jesús , Doña Mónica y Don Clemente ( Herederos de Jose Francisco y de Aurora ) representados todos por el procurador Doña MANUELA ALONSO HEVIA y bajo la dirección Letrada de Don JUAN JOSE CALDERON LABAO , como apelados Don Jose Miguel y Doña Marina ambos no personados en esta segunda instancia, Don Cornelio , Doña Concepción , Doña Maite y Don Hugo ( junto con sus citados hermanos herederos de Juan Ignacio ), y Doña Irene todos ellos previamente declarados en rebeldía e incomparecidos en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Villaviciosa dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en su día por la Procuradora Sra. Sanchez Pardías: Primero.- Debo declarar y declaro la extinción del condominio sobre la finca denominada " DIRECCION000 " de setenta y cinco áreas y ocho centiáreas, inscrita en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa con el número NUM000 al Folio NUM001 Tomo NUM002 Libro NUM003 de Colunga a instancias de BRADER S.A. y de la que resultan copropietarios además de la citada sociedad, Esperanza , Ángel Jesús , Mónica y Clemente ( Herederos de Jose Francisco y de Aurora ), Marina , Jose Miguel , Cornelio , Maite y Hugo ( Herederos de Juan Ignacio ), Irene y Pablo . Segundo.- Debo declarar y Declaro que la citada finca es indivisible y en consecuencia debo ordenar y ordeno su venta en publica subasta estableciendo como tipo de salida 22.644 € y que una vez vendida el precio de su venta se reparta entre los citados comuneros en proporción a sus respectivas participaciones. Tercero.- Debo condenar y condeno a Esperanza , Ángel Jesús , Mónica y Clemente , a Cornelio , Maite , Concepción y Hugo , a Irene y a Pablo a pagar solidariamente las costas causadas en este procedimiento. Auto de fecha 24 de Junio Aclarado con Auto de 30 de Junio de 2005 cuya parte dispositiva dice como sigue: " 1.- Se sobresee el presente proceso respecto de los demandados representados por los Procuradores Sres. SUAREZ GARCIA y UCHA TOME, pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. 2.- No procede condena en Costas a la parte representada por el Procurador Sr. Suarez Garcia pues no se opone a la no imposición de las mismas. 3.- Se condena en costas a la parte representada por la Procuradora Sra. Ucha Tome por haberse verificado tras la contestación ( arts. 20 y 395 LEC ). 4 .- Se declara finalizado el proceso respecto de los demandados Marina representada por la Procuradora Sra. UCHA TOME y por el demandado Jose Miguel representado por el Procurador Sr. SUAREZ GARCIA ". Aclaración parte dispositiva: " Rectificar el error material padecido en el Auto de fecha 24 de Junio de 2005 rectificando el apdo. 3 de la parte dispositiva del mismo donde dice que " se condena en costas a la parte representada por la Procuradora Sra. Ucha Tome, deberá decir se condena en costas a la parte demandante " .

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BRADER S.A. se recurre en apelación el Auto de fecha 24 de Junio de 2005 aclarado en Auto de fecha 30 de Junio , y por la representación de Don Pablo y Doña Esperanza , Doña Mónica , Don Ángel Jesús y Don Clemente se interpuso recurso de apelación la sentencia de fecha 30 de Junio de 2005 , y admitidos a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando la demanda formulada por la entidad " BRADER,S.A. " contra Dª Esperanza , D. Ángel Jesús , Dª Mónica y D. Clemente ; Dª Marina , D. Jose Miguel , D. Cornelio , Dª Maite , Dª Concepción y D. Hugo ; Dª Irene y D. Pablo , declaró la extinción del condominio existente sobre el bien a que se refería dicha demanda, así como su carácter indivisible, ordenando su venta en pública subasta para repartirse su precio entre los partícipes en proporción a su cuota, con imposición dichos demandados de las costas del juicio.

Y, frente a dicho fallo se alzaron dichos demandados quien, tras insistir en esta alzada en que la finca objeto de división, en la realidad física, formaba junto con otras una sola realidad física de suerte tal que no era posible poner fin a dicho proindiviso sin extinguirlo sobre el todo, así como también disentir de que el precio señalado para su subasta era inferior al real y del pronunciamiento en costas, solicitó la revocación de la recurrida para instar subsiguientemente la desestimación de la demanda.

La parte demandada solicitó la confirmación de la recurrida, con costas a los recurrentes.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de dicho recurso, y por razones de economía procesal, se ha de resolver en primer término el recurso formulado por la entidad " Brader, S.A. " contra el Auto de 30 de junio de 2.005 , que en realidad ha de entenderse referido al Auto de 24 precedente, por el que le fueron impuestas las costas por razón del desistimiento de la demanda respecto de la codemandada Dª Marina , en su día llamada a los autos como heredera de finado D. Jose Miguel , siendo el caso que la misma había vendido sus derechos hereditarios a otro de los coherederos. El recurso debe ser acogido siguiendo el criterio ya sentado en el Auto de 13 de enero de 2.006 de esta Audiencia Provincial , toda vez que la traída a los autos de la misma no fue caprichosa, sino más bien lógica a la vista del fallecimiento de su causante, lo que requería en virtud de los principios de audiencia y defensa la llamada al proceso de todos sus herederos, por lo que ante el hecho de que uno o alguno de ellos hubiere renunciado a su defensa, lo que se imponía era desistir respecto de él, pero no por ello le hacía acreedora de la imposición de costas toda vez que su renuncia no parece constara en registro público alguno y la forma de conocerla fue precisamente a través del proceso.

TERCERO.- Sentado lo que antecede, se ha de pasar al estudio del recurso formulado contra la sentencia antes referida y que fue planteado en los términos antes señalados, y en orden a su adecuada resolución debe señalarse que es criterio jurisprudencial que, por conocido huelga toda cita, sirva por todas en cualquier caso la Sentencia de 30 de octubre de 2.000 de la Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias , el que viene a señalar que la acción de división de cosa común derivada del art. 400 del Código civil representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia objetiva alguna, siendo consecuencia de lo anterior que los demás comuneros no pueden impedir el derecho a separarse que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción personal al respecto, suyo resultado se impone por vía de imperio.

Junto a lo anterior debe consignarse también, siguiendo la Sentencia de 27 de septiembre de 2.002 de esta misma Sección, que tanto se trate de de dos o de un solo condominio, mientras dure la indivisión a cada condueño le corresponde un cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio y que al ponerse fin a la indivisión tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuestos la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto de su precio entre los condueños ( art.. 404 del Cc . ).

CUARTO.- Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto el recurso debe perecer por los propios razonamientos que se vierten en la resolución recurrida que, en aras de la brevedad, se dan aquí por reproducidos toda vez que, a la luz de la doctrina expuesta, el hecho de que los litigantes sean copropietarios de otros bienes, es perfectamente compatible con que unos de los comuneros pueda instar la división respecto de uno de ellos, dejando la división de los demás para cuando convenga a sus intereses, debiendo ser los demás condóminos si quieren la división de todos quienes la insten, a la vista de las peticiones del otro, él no podrá oponerse, pero lo que es de recibo es pretender impedirle ejercer dicha acción respecto de uno si no la ejercita respecto de todos, ya que en definitiva tratándose como se trata de una comunidad de bienes ordinaria, cada comunero lo es de cada bien que haya adquirido en proindiviso y no de una cuota ideal respecto del todo, como ocurriría en la comunidad hereditaria, en la que cada coheredero lo es de una cuota abstracta respecto de la masa hereditaria, pues en tanto en cuento no se liquide la misma, sus derechos únicamente se proyectan sobre el todo en la proporción en la que resulte heredero.

Sin que a lo expuesto pueda ser óbice el que la finca en cuestión, junto con otras, pueda formar una sola en la realidad física, toda vez que no consta exista imposibilidad urbanística o registral que impida, en su caso, deslindarla o separarla del resto de la cinco fincas, y por el contrario respecto del predio litigioso si se pretendiera dividirlo, tal división no sería posible en la actualidad, pues siendo la medida de la finca de alrededor de 7.000 metros y permitiendo el plan urbanístico construir sobre 5.000, la división deviene imposible en sí misma; extremo éste que es reconocido por la parte recurrente quien no duda de su indivisibilidad.

A lo que debe unirse que no existe prueba concluyente de la que se desprenda que el cese del proindiviso de esta finca, supusiera una disvaloración desde el punto de vista urbanístico, pues aunque se hable de una única unidad orgánica de explotación, no obra en autos dato alguno del que se desprenda la existencia una explotación agraria o industrial.

Finalmente, debe igualmente señalarse que carece de relevancia la cuestión relativa al valor que se atribuye a la finca a los efectos de su subasta, pues a la vista de los informes periciales y sobre todo dadas las escasa posibilidades urbanísticas el precio estipulado resulta razonable como precio de partida que es, dado que en todo caso, comoquiera que la recurrida ordena su venta en pública subasta ello en nada empece a que el mismo se vea mejorado el día de su celebración.

QUINTO.- Resta por examinar la cuestión relativa al pronunciamiento en costas que se contiene en la sentencia de instancia, respeto del cual disiente la apelante toda vez que a su juicio existen una serie de atipicidades que dan lugar a la inexistencia e mala fe o temeridad, concurriendo dudas de hecho y de derecho que justificarían la no imposición de costas ( fol. 279 vto. ). Dicha cuestión también debe perecer toda vez que el art. 394 de la L.E.C . consagra el principio del criterio objetivo del vencimiento en costas, sin más excepción que la existencia de dudas de hecho o de derecho para apartarse de él, ya que la concurrencia de mala fe o temeridad tendría relevancia en a la cuantificación de las costas a los efectos de que las mismas puedan o no exceder el tercio de la cuantía del procedimiento.

Así las costas este Tribunal no aprecia dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, dada la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto sobre la división de la cosa común y lo ya señalado sobre la realidad física y registral de la finca litigiosa, sin que el hecho de que no se aprecie temeridad en los recurrentes por las razones fácticas que oponen a la viabilidad de la demanda, pueda eludir la condena en costas, dado que como ya se señaló no es el criterio de la temeridad a lo efectos de las costas el que se consagra en el art. 394 de la L.E.C ., sino el del vencimiento.

SEXTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( art. 398 en relación con el 394 ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por representación de la entidad " Brader, S.A. " contra el Auto de 24 de junio de 2.005 dejando sin efecto la condena en costas que en él se contiene, sin expresa imposición sobre las costas causadas con dicho recurso.

Se Desestima el recurso de apelación interpuesto pro la representación de Don Pablo , y Doña Esperanza , Don Ángel Jesús , Doña Mónica y Don Clemente ( Herederos de Jose Francisco y de Aurora ), contra la sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2005 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Villaviciosa en Autos de Procedimiento Ordinario nº 113/03 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.