Sentencia Civil Nº 485/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 649/2006 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00485/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7023518 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 649 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 100 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De: Luis Antonio

Procurador: ISABEL MARTINEZ GORDILLO

Contra: Lucio , Alejandro , Romeo

Procurador: RAQUEL ALES LOPEZ, RAQUEL ALES LOPEZ , RAQUEL ALES LOPEZ

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil siete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de testamento, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Luis Antonio , y de otra, como demandados-apelados D. Alejandro , D. Lucio Y D. Romeo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de los de Arganda, en fecha cinco de octubre de dos mil cinco , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por D. Luis Antonio , representado por el Procurador Sr. Lozano Nuño, frente a D. Alejandro , D. Lucio , D. Romeo , representados por la Procuradora Sra. Carrera Cepedano; en consecuencia, debo absolver y ABSUELVO a los demandados de la totalidad de pedimentos formulados frente a los mismos, con imposición de costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de octubre de 2006, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día doce de septiembre de dos mil siete.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para la decisión del recurso de apelación interpuesto por D. Luis Antonio contra la sentencia que, desestimando la demanda que dedujo contra D. Alejandro (heredero testamentario) y D. Lucio y D. Romeo (albaceas testamentarios), puso fin al procedimiento en la anterior instancia, resulta necesario efectuar una sumaria exposición de los hechos acreditados en los que descansa, que son los siguientes:

Doña Cecilia contrajo primeras y únicas nupcias con D. Ramón el 21 de febrero de 1944 -folio 13-, de cuyo matrimonio nacieron tres hijos, D. Luis Antonio (demandante), D. Marcos y D. Alejandro (demandado).

Doña Cecilia y su esposo D. Ramón otorgaron sendos testamentos abiertos el día 9 de octubre de 2000 ante el notario de Chinchón, Doña María Nieves González de Echávarri Díaz, por los que se legaban respectivamente el usufructo universal vitalicio de su herencia e instituían herederos nudos propietarios por partes iguales a sus tres citados hijos - folios 17 a 24-.

Don Ramón falleció el día 15 de agosto de 2003. Desde ese mismo día Doña Cecilia se fue a vivir al domicilio de su hijo, D. Alejandro , hasta el día de su muerte, que acaeció el 21 de febrero de 2004 -folio 54-.

Doña Cecilia , a las 17'10 horas del día 30 de octubre de 2003 otorgó un nuevo testamento abierto ante el notario de Madrid D. Inocencio Figaredo de la Mora (número 3.615 de su protocolo), del que, a los fines del presente enjuiciamiento, son de destacar las disposiciones contenidas en las cláusulas:

Primera. Lega, en pleno dominio, el tercio de libre disposición de sus bienes y mejora en el tercio de dicho nombre, a su hijo D. Alejandro y a falta del mismo, por cualquier causa, a los hijos de éste y nietos de la testadora, D. Juan Miguel , D. Jorge y Doña Carla , por partes iguales.

Pide a sus otros hijos que no vean en este legado una diferencia de cariño con el legatario, sino que lo hace porque este hijo, con el que convive, es el que le está cuidando y atendiendo de forma constante, y de alguna forma quiere compensarle por ello.

Segunda. Instituye herederos a sus tres hijos, D. Luis Antonio , D. Marcos y D. Alejandro , por partes iguales.

Para los casos de premoriencia e incapacidad, les sustituye vulgarmente, por sus descendientes, y en su defecto, con acrecimiento entre los coherederos.

Tercera. Nombra albaceas, contadores-partidores de su herencia, a D. Lucio , con domicilio en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 C, La Poveda - Arganda del Rey (Madrid), y titular del D.N.I. número NUM002 y D. Romeo , con domicilio en la Avenida de DIRECCION001 , NUM003 , de Madrid, y titular del D.N.I. número NUM004 , a los que concede las facultades propias de dichos cargos y prórroga, por tres años más, el ejercicio de las mismas.

Los albaceas, contadores-partidores, tendrán todas las facultades legales, incluidas la de entrega de legados de cualquier clase, incluso de bienes inmuebles, y las que contempla el artículo 902 del Código Civil ; y estarán expresamente facultados para inventariar, contar, evaluar, liquidar, colacionar, dividir y adjudicar los bienes de la herencia; y, en general, tendrá todas las facultades necesarias para la completa ejecución del testamento, incluso su interpretación y la resolución de las controversias que pudieran surgir entre los legitimarios; y en su caso, para satisfacer en metálico las cantidades correspondientes en pago de legítimas.

Cuarta. Por el presente revoca y deja sin efecto, cualquier otro testamento, otorgado con anterioridad.

Son testigos instrumentales presentes e idóneos D. Lucio , mayor de edad, vecino de La Poveda - Arganda del Rey (Madrid), DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 C, titular del D.N.I. número NUM002 , y D. Romeo , mayor de edad, vecino de Madrid, Avenida de DIRECCION001 , NUM003 , NUM005 B, titular del D.N.I. número NUM004 .

Del otorgamiento y autorización cabe destacar las siguientes apreciaciones efectuadas por el notario: "Tiene, a mi juicio, la capacidad legal necesaria para el otorgamiento del presente testamento y manifiesta su voluntad de otorgarlo..." "Queda aquella (la testadora) enterada de su contenido (testamento), según me afirma; lo aprueba manifestándome ser coincidente con las instrucciones que me dio oralmente para redactarlo y por tanto, conforme con su voluntad; presta su consentimiento, pone la huella digital del dedo índice de su mano derecha y no firma por manifestar no poder, haciéndolo a su ruego y además de por sí, el primero de dichos testigos, junto con el otro y conmigo, el Notario."

El mismo día y ante el mismo notario, Doña Cecilia otorgó la escritura de poder (número 3616 del protocolo) que figura unida a los folios 208 a 213, confiriendo las más amplias facultades de administración y disposición a su hijo D. Alejandro . De este otorgamiento fueron testigos los que también lo fueron del testamento. No consta en las actuaciones que D. Alejandro hiciera de él otro uso que el necesario para arrendar la vivienda de su madre, cuyas rentas se ingresaban, según sus manifestaciones, en una cuenta corriente.

De la documentación referida al estado de salud de Doña Cecilia son destacables los siguientes datos:

El 20 de enero de 2001 fue atendida en urgencias del Hospital 12 de Octubre de Madrid por padecer "disartria y mareo", reseñando en el informe el facultativo que la atendió: "afebril, consciente, leve desorientación témpora espacial. No situacional. Dificultad para entender y establecer conceptos abstractos. Deterioro de memoria reciente. Atención conservada. Lenguaje levemente disartrico, pero completamente inteligible de ritmo, sintaxis y contenido normales " "TAC craneal: lesión hipodensa en hemisferio cereeloso derecho en relación a lesión isquemica previa. No signos de hemorragias ni isquemia aguda". -Folios 37 a 41-.

El 30 de abril de 2001 acudió al mismo Centro sanitario por observar al levantarse que tenía la cara torcida. Fue diagnosticada de parálisis facial central izquierdo. - Folios 42 a 44-.

El 2 de mayo de 2003 en el mismo Hospital Universitario 12 de Octubre fue diagnosticada de Ictus hemisferio izquierdo de prob. diologia aterotrombótica. Disartria leve, parálisis facial izquierda, desviación comisura bucal -folios 45 a 51-.

El 28 de enero de 2004 ingresó en el Hospital a consecuencia de una neumonía bilateral, siendo dada de alta el 16 de febrero de 2004. El 17 de febrero de 2004 ingresó de nuevo con diarrea, vómitos, intolerancia alimentaria y disminución de la diuresis. El 21 de febrero de 2004 falleció al sufrir una parada cardiorrespiratoria -folios 53 y 54-.

El médico de cabecera, D. Germán , a petición de la nuera de la fallecida, Doña Marta , emitió el 6 de abril de 2005 el informe que figura unido al folio 95, en que se refiere que Doña Cecilia , había sufrido en julio de 2000 una isquemia en lóbulo cerebeloso derecho, quedándole secuelas de disartria y alteraciones en la coordinación motora (mano torpe). A continuación se mencionan los accidentes antes reseñados para concluir que desde agosto de 2003 hasta febrero de 2004 la paciente ha acudido en varias ocasiones a esta consulta de Atención Primaria acompañada por su nuera y no se le observaron en ningún momento incoherencias en el lenguaje ni alteraciones del comportamiento, únicamente ligera disartria y algo de dificultad en el manejo de las manos.

Este doctor, ratificó el informe en el acto del juicio, añadiendo que Doña Cecilia no presentaba un problema mental. Ella misma contaba lo que le pasaba, siendo acompañada por otra persona.

En su caso los infartos cerebrales afectaron poco la corteza cerebral. A su juicio tenía capacidad para entender y que la dificultad en el habla no afectaba a su capacidad mental.

El notario Don Inocencio Figaredo ante el que Doña Cecilia otorgó el testamento y el poder cuya validez se cuestiona, declaró en el juicio que aquella, pese a su incapaz para caminar estaba totalmente capacitada para el otorgamiento de dichos instrumentos. Lo que él tiene que comprobar, como así hizo, es como tenía la mente, sobre todo cuando las disposiciones benefician a un hijo en relación a los otros. Tenía un habla totalmente inteligible, le hizo preguntas sobre cosas comunes, insistiéndole sobre las consecuencias que podrán derivar del otorgamiento del poder. Si no hubiera tenido capacidad no los hubiera autorizado ni a Cecilia ni a nadie.

Los testigos instrumentales y albaceas testamentarios explicaron que Doña Cecilia caminaba con un bastón, con dificultad, pero que entendía lo que hacía y lo efectuó libremente.

TERCERO.- El testamento aparece configurado en el Código Civil como un acto de disposición de bienes para después de la muerte (artículo 667 ), de carácter esencialmente revocable (artículo 737 y siguientes), sujeto a formalidades determinadas (artículo 687 , que varían según la clase de testamento), que no es susceptible de ser otorgado por dos o más personas mancomunadamente (artículo 669 ) ni por un tercero (artículo 670 ). En definitiva, se trata de un negocio jurídico unilateral, no recepticio, individual, personalismo, solemne y esencialmente revocable por el que una persona (el testador) dicta y ordena las normas de su sucesión por causa de muerte, cuyo contenido es más amplio que el puramente transmisivo de todos los bienes; así pues, con independencia y además de que se observe y cumpla toda la legalidad que establece los requisitos necesarios para cada clase de testamento, es imprescindible que la voluntad testamentaria del otorgante se manifieste explícitamente de un modo consciente.

La capacidad exigida para disponer validamente por testamento esta regulada en el Libro III, Título III, Capítulo I, Sección 1ª, artículos 662 a 666 del Código Civil , la cual se reconoce a todos aquellos a quienes la Ley no lo prohíbe expresamente (artículo 662 ) salvo que habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio (artículo 663-2º ) y de un modo especial y singular al tiempo de otorgar el testamento (artículo 666 ), siendo, no obstante, válido el testamento hecho antes de la enajenación mental (artículo 664 ) e incluso por el incapacitado por sentencia si no contiene pronunciamiento acerca de su capacidad para testar, y si el Notario designa a dos facultativos que previamente lo reconozcan y respondan de su capacidad (artículo 665 ).

La doctrina jurisprudencial sobre esta materia cabe sintetizarla en los siguientes principios:

a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos -Sentencias de veinticinco de abril de 1.959 y doce de mayo de 1.998 -, sin que sea suficiente para establecer la incapacidad la edad senil del testador, o los padecimientos físicos si estos no afectan a su estado mental.

b) La falta de capacidad por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria -Sentencias de veinticinco de abril de 1.959, diez de abril de 1.987, dieciocho de marzo de 1.988 -.

c) Toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre negativa y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción "iuris tantum" que se ajusta a la idea tradicional del "favor testamenti" y que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental -Sentencias de veinticinco de abril de 1.959, siete de octubre de 1.982, veintidós de junio de 1.992, veinticuatro de julio de 1.995 y veintisiete de enero de 1.998 -.

d) La destrucción de esta presunción, cuando esta asistida de la apreciación afirmativa de la capacidad por el notario, requiere evidentes, concretas y concluyentes pruebas que acrediten la insania del testador que tiene que aportar el que promueve la nulidad del testamento -sentencias de veintiséis de septiembre de 1.988, trece de octubre de 1.990, diez de febrero y ocho de junio de 1.994, veintiséis de abril de 1.995, veintisiete de enero y diecinueve de septiembre de 1.998 y treinta y uno de marzo de 2.004 -.

Y e) La sanidad de juicio del testador es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la Sala de Instancia tras valorar la prueba practicada de conformidad con las reglas contenidas, entre otros, en los artículo 316, 319, 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el medio de que se trate.

CUARTO.-De los hechos acreditados que hemos relacionado si bien se infiere que Doña Cecilia sufrió varios infartos cerebrales desde el año 2000, estos fueron de carácter débil, que le produjeron una dificultad en el lenguaje, sin que quedara totalmente privada de dicha facultad ni resultara ininteligible, y en el manejo de las manos, no llegando a afectar a su capacidad intelectiva ni volitiva (entendía el sentido de sus actos y quería hacerlos).

No puede confundirse la senectud o las limitaciones físicas, como estado fisiológico, con la demencia o carencia de la capacidad de entender y expresar lo que se quiere, como estado patológico. La testadora tenía mermadas sus facultades físicas más no las intelectivas, que disfrutaba en grado tal que le permitía otorgar con plena validez y eficacia el testamento y el poder contenidos en las escrituras públicas números 3615 y 3616, otorgadas el día 30 de octubre de 2003 ante el notario de Madrid Don Inocencio Figaredo de la Mora por Doña Cecilia .

La merma mental que se le imputa en la demanda a Doña Cecilia no ha sido probada por el actor con la certeza exigida, tal y como se preceptúa en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no quedando desvirtuada la aseveración notarial respecto de la capacidad de testamentificación requerida de la otorgante, la cual adquiere una especial relevancia de certidumbre, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial que, en términos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1988, 13 de octubre de 1990, 25 de abril de 1995 y 15 de febrero de 2001 , constituye una enérgica presunción "iuristantum" de aptitud, que en este caso se ha visto reforzada por el informe médico y las declaraciones de los testigos.

Por todo lo expuesto, el error en la valoración de la prueba atribuido a la juzgadora de primera instancia carece de fundamento, debiendo rechazarse el recurso.

QUINTO.-Las costas procesales generadas por la sustanciación del recurso deberán ser impuestas al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Antonio contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2005 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey , en los autos de Juicio Ordinario nº 100/2005, seguidos a su instancia contra Don Alejandro , Don Lucio y Don Romeo ; resolución que se CONFIRMA íntegramente, imponiéndose al apelante las costas procesales causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 649/06 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico