Sentencia Civil Nº 485/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3288/2006 de 18 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00485/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600715

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003288 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2005

APELANTE: Esteban

Procurador/a: MARTA BARREIRO CARRILLO

Letrado/a: PABLO VIANA TOME

APELADO/A: Casimiro , Magdalena

Procurador/a: CARLOS NUÑEZ GAYOSO

Letrado/a: PABLO VIANA TOME

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON

JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.485/07

En Vigo (Pontevedra), a dieciocho de septiembre de dos mil siete .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003288 /2006, es parte apelante-demandante: D. Esteban , representado por el procurador Dª. MARTA BARREIRO CARRILLO y asistido del Letrado D. PABLO VIANA TOME; y, apelado-demandado: D. Casimiro y Dª Magdalena representado por el procurador D. CARLOS NUÑEZ GAYOSO y asistido del Letrado D. PABLO VIANA TOME.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 17-03-06 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Marta Barreiro Carrillo, en nombre y representación de Don Esteban , debo absolver y absuelvo a Don Casimiro y a Doña Magdalena de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador doña Marta Barreiro Carillo, en nombre y representación de Don Esteban , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17-09-07.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, en un caso de exclusión de tal derecho y de limitación de su aprovechamiento (a simple paso de pies) en otro, los demandados oponen como excepción la serventía, cuya existencia viene a apreciar la sentencia de instancia, desestimando en consecuencia la demanda.

El art. 30 de la Ley 4/1995 de 4 de mayo del Derecho Civil de Galicia dispone que "el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan será considerado serventía o servicio, cualquiera que fuere lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiere cedido para su constitución o establecimiento".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 octubre de 2002 , describe los presupuestos de tal institución, en los términos siguientes: "Los presupuestos fácticos básicos para su existencia, como bien se desprende del precepto, son que el camino no sea público y no sea individualizada y excluyente su propiedad, esto es, que integre una copropiedad o comunidad entre los usuarios cedentes. Su origen reside en la cesión de parte de terreno entre todos los usuarios, como medio de servicio para sus respectivos predios colindantes con el paso o camino. De ello merece destacarse, a efectos de este recurso, que aun siendo necesaria la colindancia con el camino, ello no es suficiente para la atribución del condominio, al ser la cesión de terreno elemento inicial e imprescindible para el nacimiento de ese derecho".

A la vista de tales requisitos y en discrepancia con la sentencia de instancia, no puede tenerse por acreditada, en el presente caso, la existencia de una serventía: ni ha resultado probado que el terreno sobre el que se pretende sustentar tenga el carácter comunitario propio de la misma, al estar individualizada su pertenencia respecto a cada uno de los predios por donde atraviesa la franja de terreno cuestionada; ni afecta a una pluralidad de usuarios; ni, finalmente, se acredita la imprescindible cesión de los terrenos para constituirla. En suma y, excepto la no consideración como demanial del terreno destinado al servicio de paso, no concurre ninguna de las notas características de tal instituto comunitario.

SEGUNDO.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 junio 1998 "la nota consustancialmente definidora de la serventía de que la titularidad dominical sobre el terreno por el que el paso discurre, pertenece, en régimen de comunidad germánica, a todos los propietarios de los predios que de tal servicio se aprovechan, adquiere la relevancia de presupuesto transcendente para la inviabilidad de la acción negatoria de servidumbre de paso, en cuanto se desvirtúa el requisito, previo y básico, de que el actor ha de acreditar su condición de titular exclusivo y excluyente de la superficie por la que el paso discurre".

Sin embargo, aquella nota (titularidad dominical en régimen de comunidad germánica), no es de apreciar en el presente caso, en que se acredita suficientemente la titularidad dominical exclusiva sobre el camino de servicio, lo que se vincula con la legitimación activa del actuante, en la medida en que, como enseña la doctrina jurisprudencial (sentencias de 11 octubre 1988 y 29 mayo 1989 ) "como requisito inicial del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre hemos de entender el que el demandante acredite de forma idéntica a como se requiere para ejercitar una acción reivindicatoria o declarativa de dominio esa titularidad dominical, al suponer la acción negatoria, indirectamente, la declaración de un derecho de propiedad del dueño del fundo sirviente".Y, tal afirmación se hace con base en los elementos de juicio directos e indiciarios siguientes:

a) Los títulos de propiedad de que trae causa la demandante (testamentos de Dª Alicia de 18 de febrero de 1950 y de D. Jose Francisco de 23 de septiembre de 1969; escritura pública de compraventa de 22 de junio de 1974, otorgada por Dª Amanda , Dª Isabel y D. Luis Antonio , como vendedores, y D. Jose Daniel , como comprador; escritura pública de 30 de octubre de 1985, en la que D. Jose Daniel vende a D. Víctor y escritura pública de compraventa de 30 de octubre de 1998, otorgada por D. Víctor , como vendedor y D. Esteban , a título de comprador), que describen, sin variación, el linde Norte, como "herederos de Luis Angel " (del que la separa un muro de piedra que sirve de contención de tierras) y nunca con supuesto camino.

b) La escritura pública de agrupación de fincas a sociedad de gananciales de fecha 2 de octubre de 1997, que describe la finca del codemandado D. Casimiro , cuyo linde Este (correspondiente con el Oeste de la finca del actor), consigna, exclusivamente " Jose Francisco ", sin añadir y, por tanto, sin referencia alguna a un supuesto camino (que, de existir independientemente, debería situarse en el vértice Nordeste).

c) La información gráfica y la descripción de la Certificación Catastral, de la finca " DIRECCION000 " propiedad del actor, desconocen, en el límite Norte, la existencia de camino alguno.

d) La exclusión de la consideración de dicho paso de servicio, como de "camino público", toda vez que el informe del Ayuntamiento de Gondomar, hace constar que "comprobado el Inventario Municipal de Caminos Públicos, se observa que el señalado por la propiedad (la finca litigiosa * DIRECCION000 *) no figura entre ellos", siendo así que, por ello, para otorgar la licencia municipal de construcción de la vivienda familiar en dicha finca, no se tomó en consideración la franja del camino para señalar retranqueo a vía pública, computándose dentro de la superficie de la parcela.

e) A partir del dato objetivo consignado en la escritura pública de compraventa de 22 de junio de 1974, según medición pericial practicada en el año 1974, la finca del actor resulta tener una superficie de 2.673 metros cuadrados (veintiséis áreas y setenta y tres centiáreas), de modo que, atendiendo al "Proyecto Básico y Ejecución de Vivienda Unifamiliar Aislada" del Arquitecto Sr. Lucio de agosto de 2001, tal medida superficial solamente se cumpliría si se computa dentro de la finca el espacio de terreno correspondiente al servicio de paso, no en caso contrario en que la superficie se limitaría a 2.520 metros cuadrados.

f) En el año 1978 el anterior propietario de la finca del actor, D. Jose Daniel , levantó un muro de fábrica de bloques de longitud de 42 metros aproximadamente, delimitando el recorrido del camino de servicio establecido a favor de la finca del codemandado D. Casimiro y este hecho, aceptado por los demandados, comporta obviamente que la franja del terreno que ahora sirve de camino, formaba parte de la finca, sin que conste que, con posterioridad, se haya perdido la propiedad de dicha franja.

g) Finalmente, la titularidad dominical exclusiva del actor sobre el terreno discutido ha sido reiteradamente reconocida fuera de este proceso por los propios demandados. En efecto, en la fase probatoria del interdicto de recobrar la posesión, seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, bajo el núm. 200/1992 , en el pliego de posiciones que presenta la actora Dª Magdalena (codemandada en el presente procedimiento) para que absolviere el demandado D. Víctor (de quien el actor adquiere inmediatamente la finca de litis), la posición sexta se enuncia del siguiente modo: "Diga ser cierto que la finca de su propiedad la adquirió gravada con la servidumbre de paso existente constituida por el camino de tránsito que ha sido interrumpido por el confesante".

En el acta notarial de presencia de fecha 2 de febrero de 2005, otorgada por la codemandada Dª Magdalena y, en la exposición de la misma, se hace constar que a su finca se accede "a través de una servidumbre de paso, que se inicia en el camino de la Barcalleira y discurre por la finca propiedad de D. Esteban y de D. Casimiro , hasta desembocar en la finca propiedad de mi representada".

Por fin, en la demanda que da origen al juicio verbal 280/2005 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo, suscrita por ambos demandados en el presente procedimiento, se califica su derecho de paso como "servidumbre de paso" (Fundamento de Derecho II y cita del art. 545 del Código Civil ).

Tal repetida calificación, además de destruir la artificiosa invocación de la serventía, comporta, obviamente, el reconocimiento de que aquel camino de tránsito formaba parte integrante de la finca propiedad del hoy actor.

TERCERO.- En segundo lugar, se erige también en elemento característico de la serventía, la existencia de una pluralidad de usuarios y es que, como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la serventía "supone la existencia de un camino o vía de acceso privado a dos o más fincas colindantes..." (sentencia de 17 de diciembre de 1999 ) e "implica una cotitularidad dominical (sin cuotas) del camino en que la misma consiste" (sentencia de 16 junio 2000 ), nota de pluralidad que claramente se infiere de los términos del citado art. 30 de la Ley 4/1995 de 4 de mayo del Derecho Civil de Galicia .

Pues bien, habiéndose constituido el servicio en épocas cronológicamente distintas (en tanto el paso para la finca del codemandado Sr. Casimiro a través de la finca del actor viene de antiguo y en el año 1978 el propietario de ésta levantó un muro de bloques delimitándolo, la utilización del servicio de paso para la finca de la codemandada Sra. Magdalena , a través de las del otro codemandado, se inicia en el año 1990, según declaración de la propia Sra. Magdalena ), no cabría hablar de serventía, en la medida en que, cuando se constituye el paso a favor de la finca del codemandado Sr. Casimiro , ésta era la única finca beneficiada y lo mismo cabe decir respecto al paso que se inicia en el año 1990 (en su constitución absolutamente independiente del anterior), que surge para dar servicio a una finca exclusivamente.

CUARTO.- Finalmente, no hay prueba alguna sobre la existencia de consentimiento, siquiera tácito, para la constitución de la serventía, que vendría integrado por la cesión de terreno de la finca propia de cada propietario para constituir el camino de servicio común a todos ellos.

Respecto de la finca del actor, no existe el menor indicio probatorio de que la concesión de la vía de acceso haya supuesto dejación y aportación del terreno correspondiente. Además de todos los datos que se consignan con anterioridad, respecto a la continuación del dominio exclusivo del actor sobre dicho terreno, el único sobre que opera la sentencia de instancia (en el año 1978 el anterior propietario de la finca del actor, D. Jose Daniel , levantó un muro de fábrica de bloques de longitud de 42 metros aproximadamente, dejando extramuros la correspondiente franja de terreno), puede explicarse perfectamente sobre la base de la existencia de la servidumbre (no de la serventía) y el reconocimiento de la misma por el dueño del fundo sirviente, en actuación que no puede considerarse insólita o extraordinaria, hasta el punto de que ya la nueva Ley 2/2006 de 14 de junio de Derecho Especial de Galicia, en su art. 87. 3 , establece como presunción de la existencia de título para la servidumbre de paso el hecho de que el propietario de una finca proceda a su cierre respetando el camino y el tránsito que por él se venga realizando y dejando el paso en su parte exterior.

En cuanto a la finca del codemandado Sr. Casimiro (denominada también " DIRECCION000 "), justamente lo que queda plena y cabalmente acreditado es la inexistencia de cesión: en el interrogatorio judicial el Sr. Casimiro , afirmó literalmente respecto al paso que por su finca utiliza la Sra. Magdalena "el terreno que atraviesa el sendero es de mi propiedad" (por lo que se excluye la sedicente aportación) y, además, "no le cedí terreno, le di permiso para que pasara" (lo que configura el paso como acto meramente tolerado, circunstancia fáctica por sí sola relevante para que no pueda aceptarse la falta de constatación del dominio individualizado). Y tales afirmaciones son corroboradas por la otra codemandada la Sra. Magdalena , que asimismo en su interrogatorio judicial, expone: "en el año 1990 el Sr. Casimiro le permitió acceder directamente a su vivienda en línea recta, a través de la propiedad de él".

Finalmente tampoco ha habido cesión o aportación alguna por parte de la codemandada Sra. Magdalena , sin que el hecho de que resultare ser la última beneficiaria le eximiere de tal obligación, por cuanto como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 julio 2003 : "y por otro lado no es de recibo la afirmación que efectúa con rotundidad el recurrente de que da igual que el último beneficiario-copartícipe de la comunidad germánica que representa la serventía, haya cedido o no terreno, pues al ser el último por lógica no tiene que ceder nada. Nada más lejos de la realidad y la lógica, por cuanto lo exige así el art. 30 de Ley Derecho Civil Galicia y de otro punto es del todo razonable que quien pretenda ser copropietario de una comunidad haya de haber cedido, parte de lo que es suyo. Podría plantearse, en su caso, que no en el presente pues ha quedado probado que el actor no aportó nada a la pretendida comunidad, si el último beneficiario podría sustituir en el pacto constitutivo la aportación de terreno por otra de otro tipo como podría ser la dineraria, pero en ningún caso puede presentarse como lógico pertenecer a una comunidad como la serventía sin poner algo en común como pretende el recurrente".

QUINTO.- Excluida, por tanto, la existencia de serventía e improbada (ni siquiera se ha alegado) la realidad de una servidumbre o derecho real que justifique la utilización del paso por la codemandada Dª Magdalena , a través de la finca del actor, debe estimarse íntegramente la pretensión deducida frente a ella en la demanda.

Distinta debe ser la solución respecto a la solicitud del suplico de la demanda frente al codemandado D. Casimiro , porque, reconociéndose la existencia del gravamen respecto a su finca, lo que se postula es la limitación del mismo para el servicio exclusivo de pie.

Se plantea así la cuestión del contenido o extensión de la servidumbre. Y a falta de expresas prevenciones en el título de constitución del gravamen, ha de estarse a la común intención de los otorgantes, para valorar que exigencias del fundo dominante se han pretendido satisfacer con la constitución del servicio de paso. Y siendo así que, de conformidad con el art. 566 del Código Civil , la anchura de la servidumbre será la que baste a las necesidades del predio dominante y que, con arreglo a la regla hermenéutica del art. 1282 del Código Civil , para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos coetáneos y posteriores al contrato, no debe olvidarse que, como ya se expuso, en el año 1978, quien a la sazón era propietario de la finca sirviente, levantó un muro de fábrica de bloques de longitud de 42 metros aproximadamente, delimitando el recorrido del camino de servicio y dejando para tal servicio una anchura de dos metros y cincuenta centímetros (Hecho Séptimo del escrito de demanda), anchura que fue respetada por el ahora actor D. Esteban , que, incluso, como el mismo reconoce, al realizar las obras de construcción de su vivienda familiar, vino a mejorar la parte inicial del tramo del camino de servicio. El dato, terminante y de significación inequívoca, de la fijación por el propio titular del fundo sirviente de un paso con tal amplitud y capacidad de tránsito (que permitiría en su época, sin necesidad de un mayor esfuerzo interpretativo, el acceso no sólo para personas sino también para animales y carro), unido a ciertos testimonios prestados en la litis en relación con la extensión o modalidad del ejercicio del gravamen, vienen a eliminar toda duda razonable en torno a que se hubiere limitado el gravamen exclusivamente para el paso para personas a pie, lo que conduce a la desestimación de la pretensión del actor en cuanto a éste extremo.

SEXTO.- En observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Marta Barreiro Carrillo, en nombre y representación de D. Esteban , contra la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , revocamos la misma y, en consecuencia:

a) Estimamos la demanda frente a la demandada Dª Magdalena , declarando que la finca propiedad del actor se encuentra libre de toda carga y gravamen respecto a la finca de la misma, con imposición a la demandada de las costas procesales de dicha demanda.

b) Desestimamos la demanda frente al demandado D. Casimiro , absolviendo al mismo de los pedimentos de aquella, con imposición al actor de las costas procesales correspondientes a esta demanda.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.