Sentencia Civil Nº 485/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 560/2007 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 560/07

Procedente del procedimiento nº 907/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera

de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 560/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día

23 de abril de 2007 en el procedimiento nº 907/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en el que

es recurrente DON Miguel Ángel , y apelado DON Sebastián , previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 20 de octubre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que, con DESESTIMACIÓN TOTAL de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de Don Miguel Ángel , y dirigida contra DON Sebastián DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado en este juicio Don Sebastián , de todas las pretensiones formuladas en su contra; y, DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente, a la parte actora Don Miguel Ángel , el pago de todas las costas de este juicio.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora apunta en su escrito inicial que los ahora litigantes convinieron en fecha 27 de marzo de 2006 un contrato de compraventa sobre la vivienda de la calle RONDA000 nº NUM000 de Barcelona, por un precio de 432.728 euros, entregándose la cantidad de 42.000 euros y fijándose como fecha para la escritura pública el día 4 de mayo de 2006; y llegada esta fecha, las partes acordaron la realización de un nuevo contrato de compraventa con arras penitenciales con tres modificaciones: se amplia la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales hasta 54.000 euros, se amplia el precio de la compraventa a la cantidad de 439.339 euros y se establece como fecha de elevación a público del contrato el día 12 de mayo de 2006. Añade la demandante que en dicha fecha ninguna de las partes requirió a la otra para llevar a cabo la escritura pública de compraventa, por lo que el demandante-comprador remitió al vendedor-demandado un burofax en fecha 17 de mayo de 2006 citándole para llevar a cabo la escritura al día siguiente, pero tal burofax no fue recibido por el demandado sino hasta el día19, por lo que tampoco pudo otorgarse la escritura en esa fecha; remitiendo nuevo burofax el comprador para que los contratantes acordaran nueva fecha de otorgamiento de escritura, bien que este burofax no fue recibido por el vendedor-demandado; y finalmente el vendedor-demandado remitió una comunicación al comprador indicando que quedaba resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento del comprador al no haber atendido al compromiso de notificación con una antelación mínima de 7 días a la fecha de la firma, tal como se acordó.

En definitiva, considerando la actora que quien realmente ha desistido del contrato es la parte vendedora al haberse negado a elevar a público el contrato de compraventa fundamentándolo únicamente en un retraso de cinco días, mostrando así su voluntad de no cumplir, vendiendo posteriormente la finca a un tercero en fecha 23 de junio de 2006, es por lo que interesa en el suplico de su escrito de demanda "se dicte sentencia en la que:

1.Se reconozca el desistimiento unilateral del contrato de arras penitenciales por parte de la vendedora demandada y condenando a la misma al pago de las arras entregadas duplicadas, por lo tanto, condenándole al pago de ciento ocho mil euros (108.000 €) o alternativamente se la condene al pago de la misma cantidad en concepto de cincuenta y cuatro mil euros en concepto de arras penales y cincuenta y cuatro mil euros más en concepto de restitución de la cantidad entregadas en concepto de arras penales y a cuenta del precio, conforme argumentamos en nuestro fundamento jurídico quinto apartado a) de este escrito de demanda.

2.Y subsidiariamente, y al amparo del Art.1124 CC interesa:

A)Se declare resuelto el contrato de compraventa concertado entre mi mandante y el demandado respecto del bien inmueble que se determina en el cuerpo de este escrito.

B)Se declare el reintegro de prestaciones, condenando a los demandados al pago de la cantidad entregada en concepto de arras, es decir, a la cantidad de cincuenta y cuatro mil euros (54.000 ¿) en base todo ello a lo argumentado en nuestro fundamento jurídico quinto, apartado b) de este escrito de demanda.

Y en ambos casos se condene al demandado al pago de los intereses de la mencionada cantidad y a las costas".

SEGUNDO.- La parte demandada se opuso a la reclamación actora en su escrito de contestación a la demanda precisando que estamos ante una compraventa con arras confirmatorias dado que la cantidad recibida lo era en concepto de pago a cuenta del precio final concertado; y añade que el retraso en el otorgamiento de la escritura de venta derivó del interés del comprador en alargar el mismo dado que su intención era que, finalmente, la vivienda la adquiriera un tercero, y como quiera que el comprador no mostró interés en el otorgamiento de la escritura de venta (no acredita disponer del precio en la fecha pactada), y dado que el demandado necesitaba el dinero para la adquisición de otra vivienda, cuya escritura de venta se otorgó en fecha 18 de mayo de 2006, teniendo que suscribir una hipoteca puente para hacer frente al pago de dicha vivienda, es por lo que considera que quien incumplió sus obligaciones fue el demandante y, por ello, el comprador tiene derecho a retener la cantidad recibida en concepto de cláusula penal.

TERCERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar que el contrato suscrito por los ahora litigantes quedó resuelto de forma automática, a tenor de lo especialmente establecido por las partes, al no haberse formalizado la escritura de venta en la fecha pactada (12 de mayo de 2006), por causa imputable a la parte compradora al no haber obtenido la financiación necesaria en la fecha acordada para escriturar, y habiéndose pactado que la cantidad entregada tenía la consideración de arras penitenciales, concluye que el vendedor puede retener dicho importe.

Frente a tal resolución se alza la parte actora apuntando que los documentos firmados por los ahora litigantes en fechas 27 de marzo y 5 de mayo de 2006 se han de considerar contratos de compraventa con arras penitenciales, de modo que lo esencial ante dicha figura no es determinar quién ha incumplido sino quién ha desistido; y al respecto destaca que no era posible otorgar escritura antes de la fecha pactada (12 de mayo de 2006) dado que en el contrato, suscrito en fecha 5 de mayo de 2006, se pacto un preaviso de 7 días, de modo que resulta ilógico que dicho requisito se fijara como indispensable para el cumplimiento del contrato, y frente a ello el comprador mostró su interés en otorgar la escritura de venta tan sólo 5 días después, de modo que quien desistió del contrato fue el vendedor, por lo que debe devolver las arras por duplicado. Concluye la recurrente su escrito interponiendo la apelación en los términos siguientes: "En el presente caso existe un desistimiento unilateral del contrato de arras penitenciales por parte de la vendedora, quien desiste tácitamente, o cuanto menos, acredita su intención de no cumplir, amparándose en un incumplimiento previo de mi cliente. Incumplimiento de una obligación imposible de cumplir, que en todo caso comportaría una demora o retraso en el cumplimiento, que no un incumplimiento, y en cualquier caso de escasa entidad atendiendo al contrato suscrito entre las partes, y que como señala la jurisprudencia transcrita, el mero retraso no significa incumplimiento. Debiendo por tanto entregar las cantidades que fueron entregadas por mi mandante en concepto de arras penitenciales (54.000 €), dobladas".

La parte demandada se opone a la apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la recurrente.

CUARTO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados en el numeral anterior, es claro que el mismo se centra en analizar si procede la devolución de las arras duplicadas, como postula la actora, o más bien ésta debe soportar la perdida de las mismas al haber incumplido el contrato de compraventa sin justificación, como sostiene la demandada y asume la sentencia de instancia; debiendo partirse de que nos encontramos ante un contrato de compraventa suscrito por los ahora litigantes que tenía por objeto la vivienda de autos por un precio de 439.339 euros (entre otras muchas, STS 28 noviembre 2005 ).

En efecto, la relación contractual habida entre los ahora litigantes aparece claramente documentada en el contrato titulado de "arras penitenciales" de fecha 5 de mayo de 2006, que viene a sustituir al previo contrato celebrado entre ambos en fecha 27 de marzo de 2006, modificándose en este nuevo contrato tanto el precio y la cantidad entregada en concepto de arras (que se incrementan ligeramente) como la fecha de otorgamiento de escritura pública de compraventa: nos encontramos, por tanto, ante un contrato de compraventa que quedó perfeccionado en la medida en que medió acuerdo sobre la cosa y el precio (entre otras muchas, STS 28 noviembre 2005 ), sin perjuicio de su ulterior consumación al otorgar la escritura pública de compraventa y la subsiguiente entrega definitiva del precio restante y de la vivienda.

Partiendo de la anterior premisa, lo que ya supone una cierta contradicción con el criterio de la instancia que calificaba de precontrato el documento analizado, conviene recordar las precisiones que efectúa la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de 2002 , cuando afirma que "ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a)Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b)Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c)Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454 . Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1945, 22 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencia de 10 de marzo de 1986 )".

Por tanto, las arras confirmatorias actúan en el ámbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta para resolver las obligaciones contraídas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta, incorporando las arras penales una penalización para el caso de incumplimiento; en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 CC , autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255 , a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sanción pecuniaria.

Se ha de insistir en que el Tribunal Supremo viene señalando que la interpretación del artículo 1454 CC , en razón a su excepcionalidad y exigente interpretación restrictiva del clausurado contractual, viene a sentar que no se trata de norma de derecho necesario, afirmándose que para que tenga aplicación y resulte vinculante a las partes se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y esté rotundamente expresada en el contrato, es decir, que debe hacerse constar la función penitencial de los anticipos entregados (STS 4 noviembre 1991, 3 octubre 1992, 11 diciembre 1993, 21 junio 1994 y 25 marzo 1995 ), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando el contenido del contrato-, ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado.

A lo dicho debe añadirse que el contrato de arras como institución jurídica autónoma no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, lo que regula el artículo 1.454 del Código Civil es un pacto arral en el contrato de compraventa como cláusula accesoria del contrato principal perfeccionado, y así se desprende claramente de los términos literales del precepto, al decir "si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta...".

QUINTO.- Aplicando tal doctrina al caso de autos, es de observar que de la literalidad del contrato suscrito por los ahora litigantes en fecha 5 de mayo de 2006 y titulado de CONTRATO DE ARRAS PENITENCIALES (doc.nº2 de la demanda) podría resultar cuestionable que la cantidad entrega a cuenta tuviera el carácter de arras penitenciales, sin embargo, al haber sido declarado así por la sentencia recurrida, sin que resulte objeto de discusión en esta alzada, se ha de concluir que cualquiera de los contratantes podía desistir del contrato allanándose el comprador a perder las arras o el vendedor a devolverlas duplicadas, como así establece el artículo 1.454 del Código Civil ; centrándose de ésta forma el debate en determinar si alguno de los litigantes rescindió el contrato de compraventa por propio y voluntario desistimiento, o, incluso, si pudiéramos encontramos ante un mutuo desistimiento con las consecuencias que de ello pudieran derivarse.

Pues bien, la prueba practicada en las actuaciones muestra con claridad como en la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura (12 de mayo de 2006) el comprador no estaba en condiciones de consumar la venta al carecer de la financiación precisa (así lo reconoció de forma expresa el director de la oficina bancaria encargada de financiar la operación -min.01:00:15 del CD I-), de modo que no podía exigirse al vendedor que concediera una prorroga para tal otorgamiento cuando, por un lado, ya había accedido a una prorroga previa (en el contrato inicial la escritura debía otorgarse en fecha 5 de mayo de 2006), y, por otro, la fecha de otorgamiento de la escritura constituía en este caso un elemento esencial del contrato en la medida en que el vendedor precisaba del importe producto de la venta de su piso para adquirir otro, habiéndose pactado como fecha limite para la escritura del piso que adquiría el 18 de mayo. Obsérvese que el vendedor-demandado tuvo que alterar con urgencia la operación financiera orientada a cubrir el precio del piso que pretendía adquirir, precisando para ello de una hipoteca puente.

En definitiva, el ahora recurrente, profesional del mercado inmobiliario, era consciente de que la fecha límite para el otorgamiento de la escritura constituía un elemento esencial del contrato, de modo que, al no contar con la financiación oportuna para otorgar la escritura de venta en la indicada fecha, se ha de concluir que desistió de la compra, y con ello se allanó a perder la cantidad entregada en concepto de arras, por más que posteriormente efectuara requerimientos fehacientes al vendedor con una clara finalidad de justificar su interés en la compra para sí obtener, al menos, la devolución del importe entregado en concepto de arras: no de otra forma puede interpretarse la remisión de un burofax con un día de antelación a la fecha unilateralmente determinada para el otorgamiento de la escritura de venta, cuando era consciente de que la fecha pactada para tal otorgamiento había sido superada.

Conviene destacar que, independientemente de la calificación que pueda darse a las arras pactadas, lo que resulta indudable es que, conforme a lo pactado en la cláusula séptima del contrato (redactado por el ahora demandante), "si llegada la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, prevista como máximo para el día 12 de mayo de 2006, ésta no se llevara a cabo por causa imputable al vendedor.....; si el incumplimiento fuese imputable al comprador, quedará asimismo el contrato automáticamente resuelto y sin efecto de clase alguna, perdiendo el comprador las cantidades entregadas al vendedor en concepto de paga y señal...", de modo que, resultando debidamente acreditado que si en esa fecha no se otorgó la escritura de venta fue porque el comprador carecía de la necesaria financiación (probablemente por perdida de interés en la compra -no olvidemos que se trataba de una operación orientada a la venta a un tercero de dicha finca antes de otorgar escritura "para ahorrar costes"-), resulta de aplicación la consecuencia pactada cual es la perdida de la cantidad entregada en concepto de arras.

SEXTO.- En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada al recurrente al desestimarse todas sus pretensiones (arts.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la sentencia de 23 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº43 de Barcelona , que confirmamos, siendo a cargo del indicado recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.