Sentencia Civil Nº 485/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 543/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 543 ( 437 ) 09.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 754 / 07.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 5 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM.485/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de diciembre del año dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Juan Carlos , apelante por tanto en esta alzada, representado por la Procuradora D.ª FRANCISCA BIEN MARÍN, con la dirección del Letrado D. VICENTE GINER CALATAYUD; siendo la parte apelada D.ª Tomasa , representada por la Procuradora D.ª ALICIA CARRATALÁ BAEZA, con la dirección de la Letrada D.ª MÓNICA MAS ESTELRICH.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos , del juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia, se dictó sentencia, de fecha 14 de julio del 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Tomasa contra D. Juan Carlos, condenando a éste al pago a la demandante de la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (9.547 ,69 euros), más los intereses legales devengados desde la interposición de la presente demanda, con expresa imposición de las costas procesales causadas al demandado".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada , y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 17 / 12 / 09, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La Sentencia apelada estima íntegramente la demanda y condena al demandado a la devolución de la cantidad que le fue entregada en su día por la actora para que éste "legalizara" su propiedad, al considerar que ha existido un incumplimiento contractual, en la medida en que la actividad que el asesor realizó no ha permitido, en definitiva, la legalización de la construcción efectuada, hasta el punto de que la vivienda carece de la necesaria cédula de habitabilidad.

El apelante mantiene, en esencia, las alegaciones vertidas en la primera instancia (que giran alrededor de la afirmación de que realizó las actuaciones que eran precisas , tales como el otorgamiento de la escritura de obra nueva y la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad), si bien se introducen , como se verá, en el escrito de interposición del recurso de apelación otros razonamientos, nuevos, que no fueron hechos valer en la primera instancia.

Adelantemos ya que este Tribunal coincide con la valoración probatoria que ha efectuado la Juzgadora de instancia, y con la decisión finalmente adoptada en el litigio.

SEGUNDO.-

Como punto de partida, es importante destacar que la demandante acudió al demandado porque éste ejerce una actividad profesional de gestor o asesor (en la documentación que el demandado expide se utiliza la expresión "asesoría de empresas" , si bien en la contestación a la demanda se dice que es gestor).

La relación contractual existente, en general, entre un asesor y un cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye , habitualmente, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato (S.S.T.S. de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999, 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 , 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000, 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000, 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000, 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse, con carácter general , a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del asesor o gestor con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

El deber de actuación del gestor debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la asesoría comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar al cliente de las posibilidades de actuación que se ofrecen , a la vista de los hechos (de la gravedad de la situación) y de la actividad que se pretende del gestor; informar de la conveniencia o no de realizar ciertos actos, con trascendencia jurídica, económica o fiscal, informar del coste de todo ello y de las posibilidades de éxito o fracaso; en definitiva, cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo.

La jurisprudencia ha precisado que , tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (ST.S. de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ).

TERCERO.-

Una vez perfilada jurídicamente la relación contractual nacida entre las partes, cobra una importancia fundamental, para determinar si existió un incumplimiento de las obligaciones del gestor, concretar el encargo que le fue hecho.

En este punto coincidimos con la apreciación de la Juzgadora de instancia: el encargo hecho fue el de "legalization of property in Lliber" (recibo , documento número dos de la demanda), es decir, legalización de la propiedad de Lliber.

Es hecho no discutido, de excepcional interés para resolver el caso, el siguiente: la construcción hecha en la finca propiedad de la demandante es imposible de legalizar, por haberse hecho en terreno rústico, y no cumplir con los requisitos prescritos por la Ley 2/1997, de la Generalitat Valenciana , de modificación de la Ley de la Generalitat Valenciana 4/1994, de 5 de junio, del suelo no urbanizable respecto al régimen de reparcelación y construcción de viviendas aisladas en el medio rural. Hasta tal punto ello es así, que en el escrito de interposición del recurso de apelación se alude a lo absurdo de la pretensión de la demandante, pues se dice que ésta lo que quería, en definitiva, era "legalizar lo ilegal".

Pues bien, en este punto es en el que aparece, palmariamente , el incumplimiento contractual del demandado, ya que, en la medida en que profesionalmente ejerce una labor de asesor o gestor, a la vista de los antecedentes del caso que se le ofrecía, debería haber informado a la cliente que lo que ella pretendía (legalizar la propiedad, es decir, dejarla en condiciones legales que le permitieran el ejercicio completo de sus facultades de dueña, sobre la finca y sobre la construcción) no era posible, pues el estado de cosas no permitiría , en ningún caso, que aquélla pudiera obtener, por ejemplo, la cédula de habitabilidad de la vivienda; y, dada esta información, exigible desde luego al demandado en cuanto profesional de la asesoría, permitir que la cliente decidiera , libérrimamente, si quería que el gestor realizara, a pesar de ello, una serie de actos (que son los que llevó a efecto: otorgamiento de escritura de obra nueva, previo informe de arquitecto, e inscripción en el Registro de la Propiedad) que, aunque pudieran producir algún tipo de utilidad, en modo alguno iban a resolver el problema subyacente. Que el gestor, tal y como declaró en el acto del juicio , no supiera cómo se legaliza una vivienda ilegal, solo ratifica la afirmación de que debería bien haberse abstenido de aceptar el encargo , bien de informar con todo detalle a la cliente de que esa legalización no era posible, y que, en todo caso, se podrían realizar otros actos (los antes reseñados), que no resolverían el problema pero que podrían surtir otros efectos, quizás favorables a la cliente.

Que el apelante realizara estos actos, y destinara a ellos parte de los fondos que recibió, no impide que consideremos la existencia de un incumplimiento contractual , en la medida en que sus efectos no han sido útiles a la demandante, con relación al fin que constituía el objeto contractual; y ello , con absoluta independencia de factores subjetivos, de buena o mala fe, en su actuación.

El incumplimiento contractual conlleva la indemnización de daños y perjuicios , según se establece en la sentencia apelada (devolución de lo percibido, dada su inutilidad en relación al objeto del encargo) , si bien de la cantidad reclamada habrán de minorarse 440,51 ? que fueron devueltos, como sobrante, por el gestor , lo cual no ha de afectar al pronunciamiento de las costas de la primera instancia en cuanto, de un lado, la estimación de la demanda es sustancial y, de otro, esa alegación de minoración se ha deducido, por primera vez , en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Por último, tampoco es atendible la invocación que se hace del art. 1893 CC (en el sentido de que los actos realizados por el gestor han producido un beneficio a la cliente , y debe "pagar lo pagado por cuenta de ella") , en la medida en que el mencionado precepto, y el art. 1892, precedente, se refieren a la denominada "gestión de negocios ajenos", como categoría de cuasicontrato (art. 1089 CC, distinta del contrato), que presupone una situación radicalmente distinta de la que nos encontramos, pues en el caso que nos ocupa existió una auténtica relación contractual entre las partes, mientras que , en la citada gestión de negocios ajenos, la actuación del gestor lo es sin obligación alguna, sin oposición del dueño del negocio y sin poder.

CUARTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, sin embargo, y como se ha razonado con anterioridad, una estimación sustancial de la demanda , de conformidad con el art. 394.1 de la L.E.C.., las costas de la primera instancia se impondrán a la parte demandada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Carlos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Denia, de fecha 14 de julio del 2009, en los autos de juicio ordinario n.º 754 / 07, debemos revocar y revocamos dicha Resolución únicamente en el sentido de fijar la cantidad que aquél ha de pagar a D.ª Tomasa en 9.107,18 ? , manteniendo el resto de la resolución recurrida y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.