Sentencia Civil Nº 485/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 445/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00485/2010

Rollo núm.: 445/10

S E N T E N C I A Nº 485

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a dos de diciembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma de Mallorca, bajo el número 1410/09, Rollo de Sala numero 445/10, entre partes, de una como actora-apelante la entidad Cuadrado S.A., representado por el Procurador don José Luis Nicolau Rullan y asistido del Letrado don Raimundo Zaforteza Fortuny, de otra como demandada-apelada la entidad Bordados Mallorquina S.L., representada por la Procuradora doña Matilde Segura Segui y asistido del Letrado don Eduardo Martínez Moreno.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador don José Luis Nicolau Rullán en representación de la entidad Cuadrado S.A., contra la entidad Bordador Mallorquines S.L. Se hace expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- La entidad Cuadrado S.A. interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Bordados Mallorquines S.L., en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a cumplir el contrato de concesionario de fecha 23 de enero de 2002 y, consecuentemente, a que realice el pedido correspondiente a la campaña invierno 2009/2010 y a que entregue un aval a favor de la ahora demandante por importe de 30.000 euros y con vigencia hasta el 30 de junio de 2010.

La entidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 7 de mayo de 2010 por la que se desestimaba íntegramente la demanda y se absolvía al demandado de sus sedimentados.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por la entidad demandante Cuadrado S.A. por considerar:

1.- Que el contrato que liga a las partes hoy litigantes no es de franquicia, sino de concesión.

2.- Estamos en presencia de compraventas mercantiles en las que ya ha caducado cualquier acción que pudiera asistir a la parte demandada.

3.- Bordados Mallorquines no ha formulado reconvención. 4.- Disiente de la valoración de la prueba que hace el juez a quo.

5.- El contrato expira el 30 de junio de 2010 y no en diciembre de 2009.

SEGUNDO.- En fecha 23 de enero de 2003 las partes hoy litigantes suscribieron el contrato obrante al folio 9 y siguientes por cuya virtud el grupo Cuadrado S.A., dedicado a la creación y comercilización de una línea de productos textiles bajo la marca Pick Ouic, concedía a Bordados Mallorquines S.L. la explotación de una tienda especializada en artículos de bebé y niños, bajo el rótulo comercial Pick Ouic, en la zona geográfica que se indica.

Las instalaciones y decoración según la cláusula 4ª , debían respetar el concepto de las tiendas Pick Quic, para ello "recibirá el asesoramiento preciso y las recomendaciones necesarias. Presentará un proyecto que será aprobado por Cuadrado. Cuando realice la colocación de la mercancía para la apertura, recibirá la asistencia del personal competente de Cuadrado y el visto bueno de las instalaciones y decoración". El personal recibirá un cursillo práctico en una de las tiendas piloto de la marca - claúsula 6ª - y Cuadrado "se obliga a suministrar toda la publicidad para el punto de venta y asesoramiento para la realización de escaparate y decoración interior -cláusula 5ª -.

Por su parte Bordados Malloquines S.L., se comprometía a realizar un pedido por cada una de las dos colecciones anuales, que debía superar los tres millones de pesetas, comprometiéndose Cuadrado a dar "una preferencia total de servicio en tiempo y calidad a sus concesionarios, aplicando unos precios o descuentos más ventajosos que al resto de su clientela" -cláusula 7ª -.

La cláusula 11 del contrato establece que "su duración será de ocho temporadas, equivalentes a cuatro años naturales, prorrogables por períodos de cuatro temporadas (dos años naturales) y cada período terminará al final del semestre del año natural".

El contrato de referencia entró en vigor el 23 de enero de 2002 y fue prorrogado en dos ocasiones, por lo que debía finalizar el 31 de diciembre de 2009, sin que la interpretación literal del precepto, ni la interpretación que preconiza el artículo 1288 del Código Civil puedan amparar la tesis de la parte hoy apelante de que la prórroga comprendía una temporada más, hasta junio de 2010.

TERCERO.- El contrato de franquicia, desde un punto de vista doctrinal ha sido definido como aquél que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar, bajo determinadas condiciones de control y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se refiere al contrato de franquicia en varias Sentencias: de 15 de mayo de 1985 -que alude al contrato de "franchising" y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización-, de 23 de octubre de 1989 -con ocasión de un supuesto en que franquiciador y franquiciado se reprochan recíproco incumplimiento contractual-, de 27 de septiembre de 1996, - en relación con un caso de extinción del contrato por expiración del plazo prorrogado- y de 4 de marzo de 1997. La sentencia de 27 de septiembre de 1996 , cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la Sentencia de 30 de abril de 1998 , califica el contrato de franquicia de atípico; recoge una definición de la doctrina, como "aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica". Se diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, en que: a) el franquiciador debe transmitir su "Know how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y, b) que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador. Asimismo, en aplicación del carácter de contrato atípico, se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que, fundados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, deben producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas, para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica. Y, por último, la Sentencia de 4 de marzo de 1997 (sobre resolución contractual por incumplimiento) dice que la característica fundamental de la modalidad de contrato denominada de franquicia o "franchising" consiste en que, "una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje".

El desarrollo que es propio de la franquicia evidencia la fijación unilateral por el franquiciador, como contratante dominante y coordinador del sistema, de las principales condiciones del futuro de la relación jurídica con el franquiciado en relación a las condiciones de control con arreglo a las cuales se permite al franquiciado hacer uso de la dinámica comercial objeto de la relación jurídica entre partes. Este control lleva implícito el establecimiento de condiciones en la contratación impuestas por la parte oferente al franquiciado y en el seno de esta relación, como se ha dicho, surgen un buen número de obligaciones recíprocas a las que en este caso se refiere el recurso.

En el contrato de concesión o distribución el concesionario o distribuidor contrata directamente con los clientes, en su propio nombre, generalmente a cambio de un margen comercial, participando así de varias notas, pues en primer lugar constituye un suministro al concesionario de la materia, mercancía, producto o servicio a distribuir y con tal suministro el concesionario adquiere la titularidad de la mercancía o producto, que vende al precio que normalmente fija el concedente, lucrándose con el margen comercial existente entre el precio ventajoso con el que compra y el de venta a terceros por el que vende, y lo hace en determinada zona territorial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2000 ), pero al tiempo fomenta la extensión del producto, adecuándose a las instrucciones y normas que propone el concedente, pero con libertad y por cuenta propia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995 ).

Aplicando la expresada doctrina al caso de autos estima este Tribunal acertada la conclusión a que llega la juzgadora de instancia en su sentencia, de que se está en presencia de un contrato de franquicia, ya que concurren sus notas típicas:

- La transmisión del franquiciador de su Know-How o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales.

- La obligación del franquiciador de diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias para difundir la marca.

La conclusión anteriormente indicada no queda desvirtuada por el hecho de que en el caso de autos la prestación económica no se traduzca en un canon, sino en una cantidad mínima de pedido semestral.

CUARTO.- En el caso de la compraventa mercantil, el régimen de saneamiento por vicios de la cosa vendida se contiene en las normas específicas del artículo 336 y 342 del Código de Comercio, el primero de los cuales se refiere a los vicios manifiestos y el segundo a los vicios ocultos, siendo estas normas de aplicación preferente a las del Código Civil, siempre que se trate de una prestación defectuosa por vicios del producto, y no la entrega de cosa distinta, en cuyo caso se deberá acudir a las acciones generales de incumplimiento contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1982 , 23 de noviembre de 1984 , 8 de marzo de 1989 , y 10 de marzo de 1994 ).

Esta normativa presenta determinadas peculiaridades respecto a las reglas de saneamiento previstas en el Código Civil, que vienen impuestas por las exigencias de seguridad y fluidez del tráfico mercantil, entre las cuales está el legítimo interés que tiene el vendedor, en saber con certeza y cuanto antes, que el comprador acepta sin protesta la mercancía. Carece también de sentido, en el ámbito mercantil, acudir a los criterios proteccionistas que, a favor del comprador-consumidor imperan en otras relaciones jurídicas, dado que se trata de negocios celebrados normalmente entre comerciantes.

Pero es que en el caso de autos la parte demandada, no excepciona con base en retrasos o defectos de una compraventa mercantil, sino con base en el incumplimiento por parte del demandante de las obligaciones asumidas en el contrato de franquicia y que le impiden el ejercicio con éxito de la acción de cumplimiento del artículo 1124 del Código Civil , al tratarse de obligaciones recíprocas o bilaterales.

La simultaneidad en el cumplimento de las obligaciones bilaterales, es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, por que la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía.

QUINTO.- La reconvención constituye una oportunidad procesal para el demandado que le autoriza a ampliar el objeto del proceso a pretensiones que no había suscitado el actor en su demanda. El Tribunal constitucional ya dijo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1992 ) que "la reconvención tiene la consideración de una nueva pretensión que se acumula por el demandado a un proceso en curso o, lo que es lo mismo, una demanda nueva, que se valorará por separado (artículo 489 regla 17ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) aunque se tramite en el mismo juicio de la demanda principal".

La reconvención implícita, entendiendo por tal todo pedimento de la contestación a la demanda no limitado a interesar su pura y simple desestimación ( Sentencia del Tribunal Supremo 24 de enero de 2001 ), que había sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia anterior a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se excluye en ésta; así, se desprende de la rúbrica del artículo 406 (Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita") e, implícitamente del texto del precepto, que exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación, observando los requisitos exigidos para la demanda y expresando con claridad la concreta tutela judicial. No obstante, el propio precepto puntualiza expresamente que "en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal".

En consecuencia, en el supuesto de autos el escrito de contestación a la demanda no contiene ninguna pretensión frente al actor distinta de la mera desestimación de la demanda, por lo que, a tenor de la dicción literal del precepto parcialmente transcrito ("en ningún caso"), no puede considerarse que la demandada plantee una reconvención implícita.

Así las cosas, excluida la reconvención, en el supuesto de autos, lo que es preciso determinar es si los motivos de oposición a la demanda pueden ser articulados por la vía de excepción o si, por el contrario, han de ser hechos valer mediante reconvención (como sostiene la parte apelante), en cuyo caso no podría conocerse ni resolverse sobre los mismos en este pleito.

Ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato la parte demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en retrasos en la entrega de la mercancía, significativos desajustes entre lo pedido y lo servido, descenso en la calidad del producto y falta de asesoramiento Know How.

Dicha excepción puede ser articulada, atendidos los términos del suplico de la contestación, (que se limita a pedir la absolución de la demanda) como motivo de oposición, sin necesidad de reconvención, ya que la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de franquicia, sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la prosperabilidad de la acción de cumplimiento; no se introducen hechos nuevos más allá de los que constituyen el fundamento fáctico de la oposición.

SEXTO.- Disiente la parte hoy apelante, de la valoración de la prueba que hace el juzgador de instancia en su sentencia.

El retraso de un mes en la entrega del género correspondiente a la temporada primavera-verano de 2009, aparece acreditado con la documental de los folios 110 y siguientes y es, además, un hecho reconocido por el testigo don Amadeo , responsable de los concesionarios de Cuadrado S.A.

El referido testigo Sr. Amadeo , reconoció también que los pedidos no se servían íntegros, y que en la temporada primavera- verano de 2009 el asistente acudió al establecimiento con un mes de retraso.

Obra en autos un dictamen pericial emitido por don Aurelio , quien afirma la existencia de deficiencias en las prendas suministradas por Cuadrado.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, expresó que pretendía valerse de la prueba pericial a realizar por un economista o experto en productos textiles, al amparo de lo prevenido en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aportándo a los autos en fecha 9 de marzo de 2010 , con anterioridad a la celebración de la Audiencia Previa, el dictamen realizado por el Sr. Aurelio .

Según dispone el artículo 340.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratase de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, deberán ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias.

En el caso de autos el Sr. Aurelio tiene carnet de comercial y se viene dedicando a la venta de ropa infantil desde hace veintidós años, por lo que se estima suficientemente cualificado para determinar sobre la calidad de las prendas suministradas por la parte demandante.

Pero es que, además, sus conclusiones aparecen corroboradas por la prueba de reconocimiento judicial en que en el muestreo efectuado ante la juzgadora de instancia se pudo apreciar que algunas prendas tienen el mismo ancho, aunque su talla sea diferente, en otras el tiro de los pantalones es demasiado largo en relación al largo del pantalón, la cintura no es flexible, la diferencia entre dos tallas correlativas es abismal, y en otras la prenda de talla más grande es más pequeña que la que señala una talla menos.

También se constatan los defectos de calidad de las prendas con el testimonio de doña Montserrat y doña Paula , ya que es sabido que la tacha de testigos no impide que el juzgador tome declaración a los mismos, pudiendo valorar libremente en sentencia, el alcance de sus manifestaciones.

SEPTIMO.- De acuerdo con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Luis Nicolau Rullán, en nombre y representación de Cuadrado S.A., contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2010, dictada por la Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad , en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.