Sentencia Civil Nº 485/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 68/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 68/2010

Divorci contenciós ( art.770-773 Lec ) núm. 4/2008

Jutjat Instrucció 1 Balaguer.Exclusiu violència sobre la dona

SENTÈNCIA núm.485/2010

PRESIDENT

IL·LM. SR. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRATS

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

iL·LMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, vint-i-vuit de desembre de dos mil deu

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al

marge, hem vist, en grau

d'apel·lació, les actuacions de divorci contenciós número 4/2008, del Jutjat d'Instrucció núm.1 de Balaguer .Exclusiu violència

sobre la dona, en virtut del recurs interposat per Laura , representada per la

procuradora Patricia Ayneto Vidal

i assistida per la lletrada Alba Pons Sala i Urbano , representat per la

procuradora MªAntonia Vila Puyol i

assistit pel lletrat Josep Corbella Duch contra la sentència de data vint de febrer de dos mil nou

dictada en el procediment

esmentat, rotlle de sala núm. 68/2010. És també part EL MINISTERI FISCAL . És ponent d'aquesta

resolució l'Il·lm. Sr. ALBERT GUILANYA FOIX, Magistrat President d'aquesta Audiència Provincial .

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data vint de febrer de dos mil nou , és la següent: "DECISIÓ.- PARTE DISPOSITIVA

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Urgell en representación de Doña Laura contra Don Urbano declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Doña Laura y Don Urbano , con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Acuerdo las medidas siguientes:

a)Mantener la patria potestad de ambos progenitores sobre los hijos Juan Antonio y Yeray.

b)Atribuir la guarda y custodia de los menores a favor de la Sra. Laura . Se establece un régimen de visitas a favor del Sr. Urbano consistente en fines de semana alternos empezando los sábados a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, realizándose las entregas y recogidas por una tercera persona. En relación a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, se distribuyen por mitad, y un mes en verano, pudiendo elegir la madre en los años impares y el padre en los años pares.

c)Atribuir el uso del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Albesa a favor de la Sra. Laura y de los dos hijos en común.

d)Establecer una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos de 400 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes que deberán ser ingresados en la cuenta que designe la Sra. Laura , actualizados anualmente conforme el IPC anual. Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre los progenitores.

e)Establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Laura de 200 euros mensuales durante un máximo de 3 años, con la limitación del artículo 86 CF , que deberá pagar el Sr. Urbano mensualmente.

f)Denegar la indemnización del artículo 41 CF .

g)Condenar al Sr. Urbano al pago de la mitad del préstamo del nuevo vehículo familiar, por importe de 2.250 euros.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación del presente expediente. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, Laura i Urbano van interposar recurs d'apel· lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 27 de desembre de 2010 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER. Ambdues parts recorren contra la sentència de primera instància. Així la part actora ho fa impugnant els aspectes relatius a: la pensió d'aliments dels fills que vol que s'incrementi fins als 1200 € mensuals enlloc dels 800 € acordats en sentència; en l'aspecte relatiu a la pensió compensatòria que entén ha de ser de 300 € mensuals durant 5 anys enlloc dels 200 € mensuals durant 3 anys acordats en sentència; impugna així mateix la desestimació de la indemnització per raó de treball i que entén hauria de atorgar-se-li en quantitat de 6000 €, i per últim, impugna també la decisió de concedir-li 2250 € en concepte de la meitat de l'import del vehicle que ha hagut d'adquirir ja que entén que el procedent era concedir-li la meitat del valor de mercat del vehicle que varen adquirir conjuntament.

Per la seva banda la part demandada també impugna la sentència i demana que es declari extingida la pensió compensatòria atès que la part actora conviu maritalment amb un tercer i que no se li concedeixi cap quantitat pel vehicle o que en tot cas sigui de 2200 € enlloc dels 2250 € que erròniament calcula la sentència.

El Ministeri Fiscal demana la íntegra confirmació de la sentència pel que fa a les mesures relatives als fills comuns.

Per últim cada part s'oposa als recursos de la contraria amb arguments iguals als donats al seu propi recurs.

SEGON . Cal examinar separadament els diferents motius de recurs fets valer per ambdues parts. Començarem per l'anàlisi de la impugnació de la pensió d'aliments a favor dels fills. La sentència de primera instància fixa aquella en 800 € mensuals a raó de 400 € mensuals per cada un dels fills. La Sala considera que aquesta quantitat és força ajustada a les necessitats acreditades d'aquells, que en cap cas s'ha demostrat que ultrapassin la quantitat fixada a primera instància tenint en compte que la mare també ha de contribuir dins de les seves possibilitats a aquells aliments.

Efectivament quan hem de decidir sobre pensió d'aliments de fills comuns, cal recordar el mandat legal contingut a l' art. 82.2 del CF , segons el qual alhora de decidir sobre totes aquelles qüestions que afectin els menors dintre d'un procediment de família com és aquest, entre les quals evidentment que s'inclouen els seus aliments, l'autoritat judicial té obligació de tenir en compte preferentment l'interès dels fills. Ara bé, gens menys cert és que cal tenir en compte que la pensió s'ha de fixar en funció de les necessitats del menor, però també s'han de valorar els paràmetres dels mitjans econòmics i les possibilitats de l'obligat al seu pagament ( art. 267.1 del CF ). No es pot oblidar tampoc que el deure d'aliments correspon a tots dos progenitors tal i com disposa l' art. 143.1 del CF , i que el contingut d'aquesta obligació està determinat no només per les despeses de manteniment, si no que inclou també l'habitació, el vestit, l'assistència mèdica i la seva formació ( arts. 143.1 i 259 del CF ). Per això, la fixació de la pensió d'aliments ha de seguir un criteri de proporcionalitat i ponderació, tenint en compte tant la capacitat econòmica de l'obligat al seu pagament, com les necessitats de l'alimentat, amb la particularitat que quan aquest és un menor d'edat, en ell radica l'interès que cal protegir amb preferència, i sense oblidar que l'obligació de prestar aliments correspon a tots dos progenitors, tan el qui té atribuïda la seva guarda com el qui no la té, per bé que en el primer cas, el simple fet de la convivència comuna determina unes despeses que han de ser valorades per la seva importància i transcendència, atesa la permanent dedicació al fill que comporta la guarda.

La mare ens explica en l'acte de la vista que els nens generen unes despeses de col·legi que voregen els 450 € mensuals (tret lògicament dels mesos no lectius (juliol i agost) juntament amb llibres, material escolar, etc.. que s'han d'incloure també com despeses ordinàries a l'hora de fer el càlcul de la pensió d'aliments. També hi ha despeses que poden considerar-se extraordinàries com són el logopeda del fill, però que no entren en el càlcul de la despesa ordinària. La mare parla d'altres despeses però no explicita quines són, però cal entendre que es refereix a roba, calçat, menjar, lleure, etc... Tenint en compte que el pare ja es fa càrrec de la meitat de les despeses extraordinàries, considerem força ajustat l'aportació que aquell fa a les despeses ordinàries de 800 € mensuals fixats en sentència, atès que com dèiem la mare també cal que aporti la seva part, quedant amb aquesta quantitat perfectament cobertes totes aquelles necessitats i considerant injusticada la sol·licitud de 1200 € mensuals per no acreditada una major necessitat i en relació a les capacitats del pare, raó per la que escau la desestimació d'aquest motiu de recurs.

TERCER. El següent dels motius de recurs d'apel·lació de la part actora es refereix a la pensió compensatòria que demana que s'incrementi en 100 € al mes i que es perllongui durant 5 anys enlloc del 3 anys acordats en sentència. La part demandada, per contra, en demana la seva extinció.

Doncs bé aquí hem de donar la raó a la part demandada atès que la part actora en l'acte de la vista ha reconegut obertament que conviu amb una tercera persona i ha donat a entendre àdhuc que aquesta convivència és font de conflictes amb la demandada que no sembla admetre-la de bon grat. Sigui com sigui, l' article 86-1 b) del CF és prou clar quan estableix com a causa d'extinció de la pensió compensatòria la convivència marital de qui la rep amb una tercera persona, fet aquest que ens ha de menar a la desestimació del recurs de la part actora i l'estimació del de la demandada en aquest concret extrem.

QUART. Pel que fa a la indemnització de l' article 41 del CF , diu la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 4 de setembre de 2008 que:

" ...En la más reciente sentencia de 7 de julio de 2008 hemos recordado que la compensación económica introducida en el antiguo art. 23 de la Compilación , actualmente regulada en el art. 41 del Código de Familia , no permite sostener que deban igualarse los patrimonios de ambos cónyuges, (acoger la tesis generalista contraria, que parece patrocinar la parte recurrente, tratando de compensar situaciones de desigualdad cuando ambos cónyuges han compatibilizado su actividad profesional fuera del hogar, sería, no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes cuya esencia está en la división de patrimonios dentro del matrimonio. STSJC de 10-2-2003), ni tampoco que el legislador catalán haya querido introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema STSJ 27-4-2000: En efecto, establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán. Recordemos que ninguno de los dos proyectos tendentes a introducir un régimen de participación de ganancias en casos de separación, nulidad o divorcio, bien legal, bien a instancia de parte, prosperaron; ni el de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalitat, de fecha 22 de febrero de 1.989, ni el presentado primero en Caldas d'Estrac y luego en Tarragona. Y recordemos también que el Parlament rechazó dos enmiendas importantes en la materia, la que tendía sin ambages a establecer como supletorio el régimen de participación en ganancias (Esquerra Republicana) y la que se alineaba en los postulados de los proyectos comentados (Iniciativa per Catalunya). Por contra y como más arriba se ha dicho, la Llei 8/1.993 expresa en su Exposición de Motivos que conviene sistematizar la regulación del régimen de separación de bienes que se considera oportuno mantener.)."

Així mateix escau recordar que en aquest cas concret que ara és judica, el patrimoni que posseeix l'espòs consisteix en la meitat indivisa del pis en que ara viu (l'altra meitat és dels seus pares), i que es va adquirir i començar a pagar a l'any 1996 (abans del matrimoni), per bé que en una part s'ha estat pagant amb préstec personal i hipotecari durant els 9 anys que ha durat el matrimoni, però sense que tampoc estigui encara totalment pagat. Resulta a més que l'esposa constant matrimoni ha estat treballant en períodes de temps intermitents, i així ho ha fet 3 mesos al llarg de 2001, 5 mesos al llarg de 2002, des del mes d'octubre de 2004 fins al mes de febrer de 2007 i darrerament des del mes d'octubre de 2007 al mes de febrer de 2008. En l'acte de la vista es trobava en període de pràctiques en un nou treball. El cert és que tot i que s'ha dedicat a la família, també ho ha fet a la seva pròpia feina, cosa que sens dubte haurà permès gaudi al matrimoni d'una situació econòmica millor que si així no hagués estat, però que impedeix que es pugui concedir la pensió indemnitzatòria que demana per mancar-li els requisits necessaris.

CINQUÈ.- Pel que fa al vehicle, darrer dels motius de recurs d'ambdues parts, hem d'estar d'acord amb la part actora i entendre que aquell ha quedat en mans de la demandada quan en realitat va ser adquirit per ambdós, ja que consta que ella va posar-hi tot el que va rebre d'una indemnització per accident, per tant més de 7000 € i la resta s'està pagant mitjançant un préstec que constant matrimoni també es pagava d'un compte titularitat d'ambdós cònjuges. Per tant escau que es procedeixi en execució de sentència a la fixació del valor de mercat (que no venal) del vehicle en el moment en de la presentació de la demanda (així es demana per l'esposa) i que la meitat de l'import li sigui lliurada a la part actora, que entretant haurà de fer-se càrrec del pagament de la resta de quotes que estiguin pendents. No escau la condemna a efectuar gestions davant l'entitat financera i respecte de que aquella modifiqui les condicions personals del préstec atès que l'entitat financera és un tercer que res té a veure, sens perjudici que l'esposa pugui reclamar a l'espòs qualsevulla quantitat que hagi de pagar d'aquell préstec si aquell no se'n fes càrrec en la seva totalitat.

SISÈ . Atès el que disposa l' article 394 de la LEC en relació a l' article 398 , no escau fer especial declaració de les costes d'aquesta alçada de cap dels dos recursos.

Fallo

ESTIMEM parcialment el recursos d'apel·lació interposats pels procuradors Patricia Ayneto Vidal i Maria Antònia Vila Puyol contra la sentència de data 20 de febrer de 2009 del Jutjat de primera instància i instrucció número 1 de Balaguer que REVOQUEM deixant sense efecte la pensió compensatòria fixada en sentència, així com CONDEMNANT a la part demandada a que pagui a l'actora la meitat de l'import corresponent a la valoració a preu de mercat en la data de presentació de la demanda, del vehicle Peugeot 407 matricula .... JKN , així com a fer-se càrrec de totes les quotes del préstec que varen demanar per adquirir-lo. Ratifiquem la resta dels pronunciaments que conté la sentència i sense fer expressa declaració de les costes de cap d'ambdós recursos.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així per aquesta la nostra sentència, ho pronunciem, ho manem i ho signem,

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.