Sentencia Civil Nº 485/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 256/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00485/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 256/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de octubre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Medidas sobre Menores que con el número 33/10 se han seguido en primera instancia ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Mariana , representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y defendida por la Letrada Sra. Sánchez Galo, ambas del turno de oficio, y como demandado y ahora también apelante D. Lorenzo , representado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendido por la Letrada Sra. Benítez Carriedo. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de octubre de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Lozano Semitiel, en nombre y representación de Mariana , acordar como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho segundo, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes. Líbrese el oportuno despacho para el cumplimiento del régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar, interesando expresamente emita informe de evolución conforme a lo acordado en la presente resolución".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron sendos recursos de apelación los dos litigantes, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, oponiéndose sólo la actora inicial al recurso del demandado y el Ministerio Fiscal al de la actora.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 256/11 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 4 de abril de 2011 se señaló el 14 de dicho mes y año para la votación y fallo de la causa, pero fue suspendido el señalamiento para la práctica, de oficio, de determinadas pruebas, tras lo cual, por providencia de 4 de octubre de 2001 se ha señalado el día de ayer para la votación y fallo del pleito que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Mariana plantea demanda en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer contra el padre de su hijo, con el que mantuvo una unión de hecho, pidiendo que se privara al mismo de la patria potestad, sin régimen de visitas, y se le fijara una pensión de alimentos del menor por importe de 300 € al mes.

El demandado, D. Lorenzo , contesta a la demanda solicitando que se le mantenga en la titularidad de la patria potestad, se atribuya a la madre la guarda y custodia, se le fije un régimen de estancias y comunicaciones con el menor y una pensión de alimentos a su cargo por importe de 120 € al mes.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, se rechaza de momento privar al padre de la patria potestad, aunque, dado que el niño no conoce al padre, se fija un régimen de comunicaciones progresivo en el PEF, y se establece una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 € al mes, que será de 150 € mientras siga de baja médica, y gastos extraordinarios por mitad. Se advierte al padre que, caso de no cumplir con sus obligaciones, en un procedimiento futuro de modificación de medidas podrá ser privado de la patria potestad. No se imponen costas.

Contra la citada sentencia recurre en apelación el padre, que discute la pensión de alimentos fijada, señalando la imposibilidad de hacer frente a las cantidades establecidas al estar en desempleo y carecer de recursos económicos, por lo que pide que se rebaje a 120 € al mes.

También apela la madre, para quien la sentencia ha incurrido en error al valorar las pruebas (declara que hace dos años que el padre no ve a su hijo, cuando son cuatro), y que no ha hecho ningún esfuerzo por verlo, por lo que debe ser privado de la patria potestad. También entiende que la carga de acreditar su capacidad económica era del padre, y al no hacerlo debe fijarse la pensión de alimentos por ella solicitada (300 € al mes).

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de la madre, en tanto que ésta se ha opuesto al del padre.

SEGUNDO.- Del recurso interpuesto por Lorenzo

Entiende el padre que dada su precaria situación económica (está enfermo y no cobra prestación por desempleo) se ha de rebajar la cuantía de la pensión de alimentos que debe prestar a su hijo a la cantidad de 120 € al mes.

La sentencia prevé una pensión de alimentos genérica de 250 € mensuales, si bien, mientras concurran las especiales circunstancias (baja laboral) se rebaja a la de 150 €. Dicha cantidad está incluso por debajo del mínimo vital que viene concediéndose por este Tribunal, si bien, dadas las circunstancias especiales que concurren en el caso presente (enfermedad transitoria y desempleo del padre, junto a ingresos de la madre), se acepta como proporcional a las circunstancias valoradas, pero sin rebajarla aún más.

Por otro lado, en las pruebas practicadas en esta segunda instancia queda claro que el padre está trabajando (continuamente refiere ante el Punto de Encuentro Familiar que no puede acudir a las visitas programadas dado su horario laboral), no concurren actualmente las circunstancias en las que el recurrente pretende basar su pretensión, por lo que ha de rechazarse este recurso.

TERCERO.- Del recurso interpuesto por Mariana

Dos son los pronunciamientos de los que esta apelante discrepa. En primer lugar considera que el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre ha de ser de 300 € al mes, dado que no ha probado cuáles son los ingresos reales y al mismo corresponde la carga de la prueba de tal extremo. La sentencia ha concedido 250 €/mes, y como antes se ha señalado, tal cantidad resulta proporcional a los ingresos de los obligados a darlos (la madre también trabaja) y a las necesidades del alimentista (arts. 145 y 146 LEC ). Es cierto que no prueba el padre cuáles son sus ingresos reales, pero también lo es que la actora no aporta dato alguno sobre cuáles puedan ser y estamos ante un inmigrante, sin cualificación profesional, que carece de medio propio de transporte y no se le conoce ningún signo externo de solvencia, fuera de los datos facilitados sobre su trabajo en una panadería. Por lo expuesto, debe rechazarse este motivo del recurso.

De otro lado, la madre insiste en que debe privarse al padre de la patria potestad , pues desde hace cuatro años (no dos, como dice la sentencia), se ha desentendido totalmente del hijo, no visitándolo ni aportando medios económicos para su sustento.

La patria potestad se configura actualmente como un derecho-función, pues, abarcando un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a esos hijos. El párrafo segundo del art. 154 CC establece que "la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades..."

En principio la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de manera conjunta (arts. 154, párrafo primero y 156 , inciso inicial CC), aunque en situaciones de crisis familiar o falta de acuerdo puede alterarse dicho principio, y así cabe que el ejercicio se conceda de forma exclusiva en todas sus facultades o en parte de ellas a uno sólo de los padres, de manera temporal o sin límite preestablecido, que se prive a uno de ellos de la patria potestad, con posibilidad de recuperación o que se excluya de manera definitiva a alguno de ellos de tal derecho (arts. 92.3. 111 y 170 CC ).

En el presente caso, lo que pretende la madre es que se prive de la patria potestad al padre del menor, por incumplir los deberes inherentes a la misma (supuesto de los arts. 92.3 y 170 del C. c.), o, subsidiariamente que se atribuya su ejercicio de forma exclusiva y plena a la madre (caso del art. 156 ).

Como tal institución está establecida en beneficio de los hijos, la privación total o parcial de la misma deberá hacerse con carácter excepcional y cuando concurran causas poderosas, muy justificadas, y gravemente perjudiciales para el menor, como señalan, entre otras muchas, las sentencias de esta misma Audiencia Provincial (Sec. 1ª) de 25 de enero de 1995 y 27 de junio de 2002 .

TERCERO.- La sentencia de primera instancia parte del poco interés del padre en ver a su hijo (dice que no lo ha visto en dos años), aunque ante la intención de abonar los alimentos y de reanudar las relaciones con el menor, en interés del mismo rechaza privar al padre de la patria potestad, pero no se pronuncia sobre la suspensión o atribución exclusiva de su ejercicio a la madre, que pide con carácter subsidiario, sin que tampoco contenga la sentencia un pronunciamiento expreso sobre la atribución conjunta de la patria potestad a ambos progenitores.

Esta Sala coincide con la sentencia de primera instancia en que no debe privarse al padre de la titularidad de la patria potestad, pero tampoco aceptar que su ejercicio sea conjunto, pues no sólo ha estado cuatro (no dos) años sin prestarle alimentos ni mantener relación alguna con el menor, que no conoce a su padre, sino que, tras la sentencia dictada en este procedimiento, en el mes de octubre de 2011 todavía no se ha cumplido el régimen de visitas, ante las continuas excusas dadas por el padre para poder acudir a las citas que se han programado en el Punto de Encuentro Familiar, el cual, en el informe remitido a esta Sala, concluye que "será imposible establecer la progresión tal y como establece la sentencia derivante o un régimen de visitas normalizado". El hecho de que el padre resida en Gandía y su trabajo no le permita disponer de más de un día libre a la semana, ha servido de argumento para no acudir a ninguna de las visitas programadas desde abril del presente año.

Descartando que se deba privar de la patria potestad al padre, lo que sí resulta más adecuadazo en el presente caso en interés del menor es que se atribuya su ejercicio exclusivo y pleno a la madre, no sólo en cuanto a las facultades derivadas de las guarda y custodia (las relacionadas con la convivencia), sino todas las que implican la patria potestad, pues es lo más conveniente para la menor, que de esa manera ve mejor atendidas sus necesidades y resueltos los conflictos que puedan aparecer, y ello sin perjuicio de poder reintegrar al padre en su ejercicio si en el futuro acredita una actitud de aproximación y asunción de sus obligaciones para con su hijo.

Procede, por todo ello, estimar este motivo del recurso.

CUARTO.- Al prosperar la apelación planteada por la Sra. Mariana , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas con su recurso en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al desestimarse íntegramente el recurso planteado por el Sr. Lorenzo , procede imponerle las costas ocasionadas con el mismo (art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representación de D. Lorenzo , y estimando parcialmente el presentado por el Procurador Sr. Lozano Semitiel, en nombre y representación de Dª. Mariana , ambos contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre guarda y alimentos de un menor seguido con el número 33/10 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Murcia, y estimando la oposición al primer recurso sostenida por la representación procesal de la Sra. Mariana , y en parte la sostenido por el Ministerio Fiscal respecto del segundo recurso, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el extremo relativo a la cotitularidad de la patria potestad, estableciendo que se atribuye en exclusiva su ejercicio a favor de la madre, Dª. Mariana , suspendiendo del mismo al padre, D. Lorenzo , sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia, pueda atribuirse alguna facultad e incluso la cotitularidad plena al padre si en el futuro acredita una actitud de aproximación y asunción de sus obligaciones para con su hijo.

No se hace expresa imposición de las costas ocasionadas con el recurso de la Sra. Mariana , y se impone al otro apelante, Sr. Lorenzo , las costas ocasionadas con su apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a preparar ante esta Sala en el plazo de cinco días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.