Sentencia Civil Nº 485/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 406/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-10/002884

A.p.ordinario L2 406/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 574/10

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Recurrente: Soledad

Procurador/a: JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a: LUIS FERNANDO ITURRIAGA SAGARMINAGA

Recurrido: Daniela y Silvia

Procurador/a: ICIAR OTALORA ARIÑO y ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a: TOMAS OLEAGA CASTELLET y TOMAS OLEAGA CASTELLET

SENTENCIA Nº: 485/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 7 de diciembre de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Durango y del que son partes como demandante Doña Soledad representada por el Procurador Don Javier Sanz Velasco y dirigido por el Letrado Don Luis Iturriaga Sagarminaga, y como demandadas Doña Daniela y Doña Silvia representados por la Procuradora Doña Elena Astigarraga Albistegui y dirigido por el Letrado Don Tomas Oleaga Castellet , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 31 de mayo de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

Desestimar la demanda presentada por el procurador D. Javier Sanz Velasco, en nombre y representación de Dña. Soledad frente a Dña. Daniela y Dña. Silvia y no haber lugar a realizar las declaraciones que se interesan en el suplico de la misma, absolviendo a las demandadas de las pretensiones de la actora, a la que se impone el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Soledad ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación actora frente a la sentencia apelada - que ha desestimado la acción negatoria de servidumbre deducida en la demanda, con pretensión de condena además a las demandas a retornar la finca de la Sra. Soledad a su estado originario retirando las obras de canalización de tubería de aguas y arqueta de la misma - en un alegato impugnatorio de la valoración probatoria en la primera instancia en que en síntesis, afirmando carente de credibilidad la prueba testifical aportada por la contraparte, sostiene acreditada la propiedad de su representada sobre la porción de terreno controvertida, la situación de cierre de la misma con una puerta que franqueaba el acceso a la propiedad de la actora, que no a la de las demandadas; y también que el cierre efectuado por la contraparte del pertenecido Echeostea en el año 1984 carecía de los accesos a este último que ahora presenta en la colindancia con la finca de la demandante, por lo que no existió conflicto entre las partes hasta el año 2008 en que de adverso se procedió a la apertura en este último cierre de dos puertas. Sostiene también el informe pericial emitido por el Sr. Vicente frente al de la Sra. Ramona , e incide en el error incurrido al afirmarse que la heredad Echeostea linda al sur con la casa de D. Carmelo . Y termina por solicitar se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada y atendiendo al petitum de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte apelada.

SEGUNDO.- Alegaciones las anteriores que no van aquí a ser estimadas por las siguientes razones.

Ha de dejarse indicado en primer lugar que no ha logrado demostrar la parte demandante la propiedad que afirma de la porción de terreno existente entre la casa de su propiedad y las de la contraparte sobre la que niega la existencia de servidumbre, a salvo en la franja inferior del alero de su propia edificación, el que según medición de la perito Doña. Ramona , no desvirtuada por otros medios de prueba, tiene un vuelo de 80 cm. Esta propiedad pretendida no resulta en absoluto de los títulos que aporta, y a su lectura nos remitimos, mientras que los títulos presentados por la parte demandada expresan claramente que la heredad Echeostea linda con la casa de D. Carmelo , que es de quien trae causa la Sra. Soledad . Así en la escritura de 20 de septiembre de 1979 ( documento nº 2 de la contestación a la demanda ) puede leerse ( folio 94 de las actuaciones ) en lo que aquí hace al caso, que esta heredad Echeostea linda al sur " ...con las casas de esta propiedad y además de Carmelo .."; e igualmente en la escritura de fecha 12 de enero de 1982 ( documento nº 3 de la contestación a la demanda ) al folio 99, vuelta, de las actuaciones, puede leerse idéntica descripción: ".. Sur, con las casas de esta propiedad y además de Carmelo "; descripción registral a la que resulta coincidente el catastro de rústica tanto antiguo ( año 1956 ) como nuevo que establecen precisamente el linde de colindancia entre esta heredad y la propiedad de la Sra. Soledad en el alero de esta última edificación como puede fácilmente observarse con las transposiciones existentes al informe de la perito Doña. Ramona , quien así lo ratifica en el acto del juicio. Lo antedicho desvirtúa, a juicio de esta Sala, el informe pericial aportado con la demanda y emitido por Don. Vicente , que ignora dicho lindero estableciendo otro acorde a las conveniencias de la parte demandante pese a que carece de sustento en título documentado según ya hemos expuesto.

Sentado lo anterior ha de descartarse ya que las demandas hayan ejecutado obra alguna en terreno propiedad de la actora y también que el acceso peatonal controvertido comporte que haya de utilizarse la propiedad de la demandante al discurrir por terreno propio de las demandadas.

Si es cierto que, y así lo pone de manifiesto la perito Doña. Ramona , siendo el espacio más limitante existente entre las fachadas de las viviendas de las litigantes de 2,40 metros, el acceso rodado a la heredad Echeostea en esta colindancia, para el paso de maquinaria a su huerto, podría requerir puntualmente el uso de más superficie de la que es de su propiedad, obviamente dependiendo de la anchura de la maquinaria de trabajo, pero no es menos cierto que este paso por finca ajena igualmente ha de ser requerido por la demandante para acceso con maquinaria de trabajo a su propio huerto como también indica la perito; y en este último caso hemos de destacar que se impone mayor gravamen por la actora a las demandadas, todo lo cual dota de veracidad las tesis de la parte demandada de la existencia de un acuerdo con el causante de la Sra. Soledad para la respectiva utilización del acceso con provecho de ambas fincas.

Pero es que además, por mucho que existan declaraciones contradictorias entre testigos, no solo no existe razón bastante para dar prevalencia a los aportados por la actora sino que las fotografías acompañadas al informe pericial de Doña. Ramona las desvirtúan como nuevamente desvirtúan el informe Don. Vicente evidenciando la imposibilidad de acceso rodado a la heredad Echeostea de las demandadas que no sea otro que el aquí discutido, al menos desde el año 1984 en que se realizaron las obras de rehabilitación de la vivienda y dado el trazado del camino público, ya que existe un importante desnivel que lo impide, de tal manera que quedan adveradas las alegaciones de la parte demandada de utilización de la franja de terreno entre las viviendas de las litigantes para este acceso rodado a su finca al menos desde dicho año; por lo que incluso desde esta perspectiva, que también opone la parte demandada, ha de ser desestimada la acción negatoria de servidumbre habida cuenta del tiempo transcurrido hasta el conflicto surgido en el año 2008, en exceso los veinte años para la adquisición por prescripción de la servidumbre de paso que establece el artículo 128 de la Ley 3/ 1992 de Derecho Civil Foral del País Vasco , el cual señala que " La servidumbre de paso se adquiere en virtud de título o por prescripción de veinte años ", teniendo establecido su Disposición Transitoria Cuarta que " La posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta ley aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por prescripción ".

Por todo lo cual no procede sino la confirmación de los pronunciamientos en la sentencia apelada con íntegra desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Soledad contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2011 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 574/10 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 040611.Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un " Recurso " código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.