Sentencia Civil Nº 485/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 562/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00485/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 299/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, Rollo de Apelación nº562/12, entre partes, como apelante y demandada OSO BLANCO 2, S.C., representada por la Procuradora Doña María Victoria Vallejo Hevia y bajo la dirección del Letrado Don Ramón Cobo Rivas y como apelada y demandante CAFENTO NORTE, S.L., representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección de la Letrada Doña Aránzazu Menéndez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Tineo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha siete de septiembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por la mercantil CAFENATO NO RTE, S.L. representada por la Procuradora Doña Josefa López García frente a Restaurante Oso Blanco, representado por el procurador Jorge Vello Otero, declaro resuelto el contrato que unía a ambas partes firmado en fecha 17 de febrero de 2004 y condeno a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 9.306,09 euros, así como los intereses de la citada cantidad desde la interposición de la demanda y las costas procesales.'.

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Oso Blanco 2, S.C., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora Cafento Norte, S.L. se promovió demanda de juicio ordinario frente a la mercantil restaurante Oso Blanco 2, S.C. en reclamación de 9.306,09 €. Sostiene la demandante que el 17 de febrero de 2.004 suscribió con la demandada un contrato de suministro exclusivo de cafés en virtud del cual la entidad demandada se comprometía a consumir en el establecimiento que regenta 5.000 kilos de café Tarrero Súper Especial 80/20 al precio de 7,81 € el kilogramo, estipulándose en la cláusula quinta que: 'el precio de los productos suministrados en exclusiva serán las tarifas vigentes en cada momento, que serán comunicados por grupo El Gallego-Montecelio, S.L. o a través de su representante autorizado, dichas tarifas se modificarán como mínimo anualmente en función del último IPC interanual publicado anterior a la modificación de las tarifas.'. Extendiéndose dicho compromiso de consumo a otros productos además del café. En contraprestación al suministro en exclusiva a que se hace referencia, la hoy actora entregó al demandado una cafetera cuya marca, modelo y número se describen en el contrato, así como un pagaré de 6.010 € pasando la cafetera y el pagaré, según señala la actora a ser propiedad del demandado una vez cumplidas las obligaciones por él asumidas en el contrato, siendo éstas las de consumir 5.000 kilos de café en el establecimiento de su titularidad. Como quiera que la demandada dejará de consumir el café de la actora antes de llegar a los 5.000 kg, concretamente cuando había consumido 3.340 kg, abasteciéndose de otra entidad cuyo precio del café al parecer es inferior, es por lo que solicita la parte actora la resolución del contrato de suministro en exclusiva celebrado entre ambos litigantes, condenando a la demandada a abonar a la actora 1.995,32 € en concepto de devolución del pagaré, suma que se obtiene teniendo en cuenta cuál fue la totalidad del café que se comprometió a adquirir la demandada y cuál fue el realmente adquirido de modo que si sólo cuando se habían comprado 5.000 kilos de café podía la demandada quedarse con el importe del pagaré, al no haber llegado a aquella suma debe reintegrar la parte proporcional del pagaré; asimismo solicita sea condenada la demandada a abonar 4.988,30 € a la actora en concepto de daños y perjuicios en virtud de la cláusula penal en la que se establecía concretamente en la cláusula 11ª para el supuesto de resolución del contrato de forma anticipada que cabían dos opciones siendo por la que se decantó la actora la b) consistente en resolver el contrato y reclamar al cliente la devolución de los bienes entregados en depósito y el abono de la depreciación sufrida por los mismos además de 3.005 euros por kilogramo de café que falte por consumir para alcanzar la cantidad pactada en concepto de indemnización por daños y perjuicios; finalmente solicita sea condenada la demandada a devolver a la actora la cafetera que en su día le fue entregada o a abonar la cantidad de 2.323,79 € en que se valora la misma.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada quien alegó ser cierto que había recibido la cafetera así como el pagaré a que se hizo referencia en líneas precedentes y que el precio inicial del kilo de café de la marca referida era en el momento de la firma del contrato de 7,81 € el kilo, siendo lo cierto que la demandada se percató ya en el segundo año de vigencia del contrato que el precio que se aplicaba al café convenido pasó de 7,81 € a 8,32 € kilogramo mientras que el IPC había subido un 3,3%, lo que implicaba que el precio del kilo debía situarse en 8,07 € y lo mismo ocurrió en el año 2.006, 2.007, 2.008 y 2.009 en los que la parte observó que el precio se incrementaba por encima del IPC, a la vista de lo cual y comprobando que el precio de mercado del tipo de café que se le suministraba podía pagarlo en cantidad inferior a otro suministrador, de modo tal que en el año 2.011 ese precio la distribuidora que actualmente le vende el café lo ha fijado en 6 euros es por ello por lo que tras diversas conversaciones con los viajantes de la actora tomó la decisión de cambiar de suministrador ofreciendo devolver la cafetera. Entiende la demandada que la cláusula quinta transcrita en líneas precedentes relativa al precio es nula de pleno derecho por cuanto con la misma se deja al arbitrio de uno de los contratantes la fijación del precio. A ello añade que lo único que puede solicitar la actora es la devolución de los bienes entregados en depósito siendo el único bien entregado en tal concepto la máquina de café, no procediendo que le reintegre la parte proporcional del pagaré equivalente al número de kilos no consumidos puesto que ello supondría una doble penalidad puesto que también se solicita en concepto de daños y perjuicios la aplicación de la cláusula 11ª en virtud de la cual el demandado debe pagar 3,005 € por kilogramo de café que falte por consumir. Por todo ello sostiene la demandada que solamente podría pedir la actora la devolución de los bienes y la suma de 3,005 € por kilogramo de café que falte por consumir nada más.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimando la demanda argumentando que la nulidad de la cláusula tenía que haberla pedido la parte demandada por vía de reconvención lo que no había hecho, además de la lectura de la cláusula citada se infiere que cuando se alude al IPC seguidamente se consigna que es un índice que como mínimo se habrá de aplicar a las tarifas del año anterior, pero el precio se fija teniendo en cuenta las tarifas vigentes en cada momento y asimismo señala que el precio es cierto tanto cuando queda determinado desde el inicio del contrato como cuando es determinable según criterios previstos en el mismo, resultándole ilógico al órgano de primera instancia que si estimaba el precio excesivo guardara silencio durante tantos años; y por lo que se refiere al rappel pactado deduce la juzgadora que el abono del mismo se efectuaría cumplidos los requisitos del contrato de suerte que si bien el pagaré se entregó en concepto de préstamo quedaba subordinado su no devolución al cumplimiento íntegro y no parcial de lo acordado por lo que una vez que quedó roto el pacto en exclusiva la demandada debía reintegrar la cafetera entregada según el valor fijado por la actora y la cantidad proporcional del pagaré, estimándose que dados los términos de la cláusula 11ª apartado b) del contrato debía la demandada abonar los daños y perjuicios en la forma establecida en la referida cláusula. Frente a la resolución de la juzgadora 'a quo' interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Solicita la parte apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se esté a lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda. Sostiene el recurrente en primer lugar que el precio del café en cuanto se elevaba por encima del IPC contravenía lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato que devendría nula de pleno derecho, no obstante lo cual la juzgadora en primer lugar estima que no ha sido alegada la excepción de forma procesalmente correcta. Ciertamente comparte la Sala con la parte recurrente, el que de conformidad con el art. 408.2 de la LEC : 'si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio el actor podrá pedir al Secretario Judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención y así lo dispondrá el Secretario Judicial mediante Decreto' pues bien, es un hecho incontrovertido que en el presente caso se alegó la nulidad en la contestación a la demanda y el actor, no hizo uso de la facultad que le confiere el artículo anteriormente citado, debiendo recordar que una cosa es la reconvención y otra las llamadas excepciones reconvencionales como ocurre con la llamada excepción de nulidad.

Sentado lo anterior debe señalarse que tras examinar la cláusula quinta del contrato se infiere que el precio vendrá fijado por las tarifas vigentes en cada momento estableciéndose que en todo caso se modificarán las tarifas como mínimo anualmente en función del último IPC interanual, con lo cual se está estableciendo una fijación del precio referida a la tarifa vigente y que en todo caso el precio se modificará con un mínimo anualmente en función del último IPC interanual. Sobre el tema planteado ha señalado el TS, entre otras, en la sentencia de 14 de diciembre de 2.006 : 'Si bien no resulta preciso para la validez del contrato que el precio se fije cuantitativamente en el momento de su celebración, pues basta que pueda determinarse con referencia puntual y concreta, conforme establece el artículo 1447, no debiendo por tanto quedar en blanco ni afectado de plena unilateralidad conforme al artículo 1449 ( Sentencias de 22-2-1968 y 22-12-2000 [RJ 2000, 10135]), ya que, según el artículo 1273, en relación al 1447 y 1448, resulta suficiente que la determinación del precio pueda tener lugar sin necesidad de nuevo convenio entre los litigantes, por lo que el referido artículo 1447 se presenta previsor ante la situación de precio incierto, es decir, no fijado expresamente, para lo que establece que podrá determinarse con referencia a otra cosa cierta, como también cabe que se deje su señalamiento al arbitrio de un tercero determinado, supuestos que en el caso presente no concurren.'.

En el presente caso tal indeterminación alegada por la parte apelante en el caso de estimarse no produciría el efecto pretendido por la misma pues al tratarse de un contrato de tracto sucesivo la nulidad afectaría a la compra de los años posteriores pero no a los años anteriores en que el precio fue aceptado y pagado por la parte compradora sin que conste que se hubiera afectado el equilibrio de las prestaciones. De otro lado el perito que informó un autos fijó el precio medio de mercado según su informe en el año 2.012 en la cantidad de 10,04 € el kilo pero basándose exclusivamente en el precio de una sola marca que es la de cafés 'Oquendo', y además los precios a los que alude la demandada no son los del año 2.012 que ese relato es del año de la valoración del perito, sino los de los años 2.005 a 2.010 y la existencia de variaciones en el mercado se infiere de la documental aportada.

Alega asimismo la parte apelante que no procede conceder a la parte actora la totalidad de lo solicitado de modo que si bien cabría o sería pertinente la aplicación de la cláusula que regula los daños y perjuicios no cabe condenar a la demandada a que reintegre a la actora la parte proporcional del pagaré que le fue entregado en concepto de préstamo ya que ello supondría la aplicación de una penalización doble pues por un lado se aplica la cláusula quinta del contrato relativo a los daños y perjuicios y por otra parte se condena a que abone a la actora 1.998,32 € que se computan como la parte proporcional del metálico en su día entregado correspondiente a los kilos de café no consumidos. La Sala estima que no se da tal duplicidad pues el pagaré, de la lectura del contrato se infiere que la parte demandada podía quedarse con la totalidad de su importe sin obligación de devolución alguna en el caso de que se consumiera la cantidad de los 5.000 kilos de café y al no ser así se acuerda la devolución de la parte proporcional por la cantidad no consumida.

Finalmente, se señala por la recurrente que lo que procede es la devolución de la cafetera y no la indemnización por la misma de 2.323,79 € que es el valor que figura en la factura de fecha 16 de febrero del año 2.004. La Sala comparte esta alegación pues de la lectura del contrato concertado por las partes se infiere que en caso de incumplimiento la suministradora puede resolver el contrato y reclamar al cliente la devolución de los bienes entregados en depósito y el abono de la depreciación sufrida por los mismos además de la cláusula penal ya referida de 3,005 € por kilogramo de café no consumida. En el caso de autos en el suplico de la demanda se solicita en cuanto a la cafetera su devolución o el que se abone la cantidad de 2.323,79 €. Dados los términos del contrato y la manifestación de la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda respecto a la devolución de la cafetera procede revocar la resolución recurrida en este solo extremo y acordar en su lugar que se excluya de la indemnización fijada la cantidad relativa al valor de la cafetera y se proceda por el demandado a su devolución, no habiendo lugar a la indemnización por depreciación que no fue solicitada.

TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso no procede hacer expresa declaración sobre las costas de ambas instancias, todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Oso Blanco 2, S.C. contra la sentencia dictada en fecha siete de septiembre de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Tineo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de excluir de la condena pecuniaria el importe referido a la máquina de café y en su lugar se acuerda la devolución de la misma. No procede hacer expresa declaración de las costas de primera instancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.