Sentencia Civil Nº 485/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 291/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO RECURSO DE APELACIÓN 291/12

ILMO SRS.

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA NUM 485/12

Palma de Mallorca, a seis de Noviembre de dos mil doce

Vistos , en grado apelación, los presentes autos juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº, bajo el nº 1.153/2010, Rollo de Sala nº 291/2012, entre partes, de una como parte, actota-apelante, D. Diego , representada por el Procurador Dª. María Isabel Muñoz García, y de otra, como demandada-apelada, Dª. Mariola , representada por el Procurador Dª. Montserrat Montané Ponce, asistidas ambas de sus respectivos letrados D. Ángel Martín Arce y Dª. Rosa María de Hoyos Marina.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza en fecha 9 de febrero de 2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por la representación procesal de D. Diego , contra Dª Mariola , respecto de la sentencia dictada en los autos principales de separación de mutuo acuerdo nº 272/2002.- Todo ello sin que proceda hacer imposición de las costas procesales a ninguno de los dos litigantes".

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- D. Diego el 4 de octubre de 2010 demanda de modificación de medidas definitivas contra Dª. Mariola , en relación a las acordadas en previa sentencia de separación entre los litigantes de 15 de octubre de 2002 , que homologaba el convenio regulador suscrito entre los esposos de 1 de julio del mismo año (folios 27 y ss.). En dicha resolución se otorgaba, según lo convenido y por lo que ahora interesa, la guarda y custodia del hijo menor Luis Andrés a la madre y, a su vez, se atribuía a la Sra. Mariola y a sus hijos Jordi y Luis Andrés , el uso de la vivienda familiar, por entonces fijada en la CALLE000 , nº NUM000 piso NUM001 , puerta NUM002 de Ibiza.

La principal controversia que se plantea en el proceso y se reproduce en esta alzada, es la relativa a la guarda y custodia del hijo menor, Luis Andrés , pues el actor-recurrente interesa que le sea concedida a su favor, modificando la medida previa, mientras que la demandada solicita que la misma sea ratificada y confirmada.

Mantiene la Sra. Mariola que el único interés del Sr. Diego en el proceso es el de conseguir el uso de la actual vivienda de su exclusiva propiedad, sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , bloque nº NUM003 , vivienda nº NUM004 de la localidad de Ibiza, la cual fue por ella sola adquirida con posterioridad a la sentencia de separación. Por tanto, el interés por su hijo Luis Andrés y el de procurar su mayor bienestar al instar el cambio de guarda y custodia, estaría enmascarado por el propósito privado y económico que se adivina en la propia demanda.

SEGUNDO .- Lo anterior conduce a analizar si se ha producido un cambio sustancial de circunstancias desde que en la lejana fecha de 2002 se otorgase la guarda y custodia del menor a la madre, obviando referencias doctrinales y jurisprudenciales acerca de los requisitos que deben adornar dicha alteración, por sobradamente conocidos y ya expuestos en la sentencia combatida.

El hijo menor, D. Luis Andrés , nació el NUM005 de 1997 (folio 20), de modo que al dictarse la sentencia de separación por convenio contaba con 5 años de edad; al momento de interponerse la presente demanda tenía 13; al ser explorado judicialmente 14 (folio 156) y al tiempo de la sentencia de instancia y en la actualidad tiene 15 años. La constancia cronológica de tales datos resulta pertinente en el único sentido de explicar que existió consenso sobre la guarda y custodia en el año 2002 y que puede concurrir disenso en la actualidad por el devenir del tiempo y el cambio de circunstancias entonces tomadas en consideración.

De lo actuado en autos resulta probado que en la atípica situación que ahora se contempla (sobre la que se volverá posteriormente), ha sido el padre D. Diego quien se ha ocupado personalmente de las atenciones diarias en todos los sentidos de su hijo Luis Andrés . Así lo reconoce la propia madre, Dª. Mariola y así resulta del resto de acreditaciones practicadas en autos, lo que constituye un hito decisorio principal.

No se va a abundar en la valoración de la prueba consistente en las declaraciones testificales de los hermanos mayores del menor, que traslucen una animadversión clara hacia su madre, lo que puede contaminarlas de parcialidad. Sí tiene relevancia la exploración del menor, de la que se estima preciso resaltar las siguientes manifestaciones, por lo que ahora interesa: "Que él ( Luis Andrés ) está más o menos a gusto en la casa donde vive porque sus padres siempre están discutiendo, que sería mejor que cada uno fuese por su lado y así no discutirían. Que cuando discuten él se va a su cuarto.- Que si se separan él prefiere estar con su padre, piensa que estaría más contento con él, que siempre le ha ayudado. Que su madre no siempre le ayuda...- Que con esta situación está incómodo, que quiere que se acabe ya...- Que está preocupado por la situación de sus padres" (el texto íntegro de la exploración se encuentra a los folios 156 y 157).

Cierto es, también que el menor en su exploración manifiesta que "con su madre siempre discute porque le manda hacer los deberes, pasar la aspiradora, etc.", lo que podría inclinar a pensar que las manifestaciones de Luis Andrés en su conjunto se mueven en términos de banalidad e inconsistencia decisoria. Por el contrario, estima esta Sala que las mismas son muestra de un sólido grado de madurez y que al haber pasado por el tamiz judicial en su realización no pueden ser tildadas de dirigidas, orientadas o manipuladas. Por tanto, se entiende que su decidida voluntad de pasar a convivir con su padre debe ser respetada, pues con ello se consigue el mayor beneficio del menor, no sólo por este único dato, sino por el resto de pruebas que lo avalan y que van en la misma dirección.

Por todas las anteriores consideraciones se estimará el motivo del recurso analizado, revocando la sentencia de instancia en el sentido de atribuir la guarda y custodia de Luis Andrés a su padre D. Diego .

TERCERO .- Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, hay que volver sobre la especificidad del caso que se contempla. La sentencia de separación matrimonial entre los cónyuges data 15 de octubre de 2002 y en ella, aprobando u homologando el convenio regulador suscrito por las partes de 1 de julio de 2002, se otorgó el uso de la vivienda familiar, por entonces sito en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 en régimen de alquiler a la Sra. Mariola y a sus hijos Jordi y Luis Andrés . A pesar de ello, los litigantes volvieron a vivir juntos a mediados del año 2003, ocurriendo una nueva ruptura al inicio del año 2009 y nueva "reconciliación" en el verano del mismo año. A finales del año 2003, los litigantes residieron en la CALLE001 en una vivienda de un amiga, hasta que mediante escritura de 27 de enero de 2006 la Sra. Mariola se adjudicó la vivienda de que ahora se trata de la DIRECCION000 , quien en su única propietaria, pasando a residir en ella.

Pues bien, como adecuadamente alega la parte apelada, a tenor del artículo 84 del Código Civil "la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.- Ello no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique". A su vez, en el artículo 96 del mismo texto legal se señala que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

El acuerdo de los cónyuges que se remonta al año 2002 se refería a una vivienda distinta en régimen de alquiler y no utilizarse como precedente en el actual litigio, en especial cuando ahora se resuelve la atribución de la guarda y custodia a favor del padre. La cuestión reside, por tanto, en decidir si dicha atribución arrastra la de la concesión del uso al cónyuge custodio de la "vivienda familiar". No se considera que ello sea así, pues se entiende, a tenor de las pruebas practicadas, que la supuesta reconciliación no tiene efectos jurídicos por no comunicada judicialmente y que, además, la vida en común en el domicilio de la DIRECCION000 , se produjo más como consecuencia de dificultades económicas o problemas sociales, lo que impide conceder que el inmueble tenga la consideración de "vivienda familiar" en el sentido socio-económico del concepto, siendo así que es de la exclusiva propiedad de la demandada-recurrente, lo que ahora no puede ser objeto de examen en este procedimiento, a pesar de que se ha pretendido introducir en el proceso. Así resulta de las propias manifestaciones de las partes y de la prueba testifical practicada.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO .- Por lo que se refiere al régimen de visitas, se entiende adecuado que la progenitora no custodia, Dª. Mariola pueda estar en compañía de su hijo Luis Andrés los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar los viernes hasta la mañana del lunes siguiente, produciéndose la recogida en el Punto de Encuentro y la entrega en el mismo Colegio. Las vacaciones escolares se dividirán por mitad, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares.

En la relativo a la pensión de alimentos a cargo de la demandada, evaluadas las posibilidades de la alimentista y, especialmente, que no va a contribuir a proporcionar vivienda a su hijo menor, resulta adecuada la cifra de 300 € al mes, actualizable anualmente según I.P.C.

En la medida que fluye de las anteriores consideraciones se revocará la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, lo que tendrá adecuada traducción en el fallo de la presente.

QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución y la especial materia sobre la que recae, no se hará especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. Diego , contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 2 de Ibiza en los autos juicio sobre modificación de medidas de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en los siguientes sentidos:

A) Se atribuye a D. Diego , la guarda y custodia de su hijo menor Luis Andrés .

B) Se concede a Dª. Mariola el régimen de visitas con su hijo Luis Andrés , en los términos que constan en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

C) Se impone, en concepto de alimentos para el hijo Luis Andrés y a cargo de la madre, la suma de 300 € mensuales los cuales se actualizarán anualmente según las variaciones del I.P.C.

2) Se mantiene el resto de pronunciamientos que la sentencia combatida contiene.

3) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena sobre las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Miguel Ángel Aguiló Monjo, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.