Sentencia Civil Nº 485/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 94/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

FERROL 2

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 94/12

S E N T E N C I A

Nº 485/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Iltmos. Sres. Magistrados

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a treinta de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000432 /2011, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2012, en los que aparece como parte demandante apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CORTE ROMERO y en esta alzada por la SRA DOÑA Marí Luz , asistido por el Letrado D. JOSÉ-MANUEL PAMPIN GARCIA, y como parte demandada apelada impugnante, Luis Enrique , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RRAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL QUINTELA PRIETO, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, de fecha 31/10/11 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Corte Romero, en representación de Banco Popular Español contra don Luis Enrique , sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por BANCO POPULAR ESPAÑOL, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación del Banco Popular Español S.A. y de impugnación de la sentencia por la del demandado Don Luis Enrique , contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol , que desestimó la demanda ejercitada por el Banco en la que reclama al demandado las cantidades adeudadas en la póliza de crédito de conformidad con lo pactado, total 14.280 euros, que ante su impago, la entidad actora procedió al vencimiento anticipado de la póliza, sin hacer expresa imposición de costas de primera instancia con fundamento en la complejidad jurídica que concurre en el caso. Frente a dicha resolución, la parte demandante con su recurso, suplica la estimación integra de la demanda, y la parte demandada en vía de impugnación de la sentencia apelada la imposición de las costas de primera instancia a la parte actora.

SEGUNDO.- La demanda tiene su fundamento en una póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos nº NUM000 , suscrita en fecha 15 de abril de 2008. Las partes convinieron formalizar la referida póliza, con el fin de adeudar en una cuenta corriente de crédito, de carácter liquidatorio, los importes de los créditos resultantes de las diversas operaciones bancarias de cuenta corriente, de crédito y otras que pueda solicitar y el Banco concederle, y fijar un plazo para su pago, sin perjuicio ni renuncia a las acciones que puedan corresponder al Banco dimanantes de los títulos en los que estén formalizadas dichas operaciones. Con independencia del vencimiento pactado en la póliza (15/4/12), cada uno de los adeudos o cargos que se realizasen en la cuenta liquidatoria debía ser reintegrado al Banco por el acreditado, mediante el correspondiente ingreso en la misma cuenta, en el plazo máximo de quince días naturales, a contar desde el que se realizó el adeudo, siendo el incumplimiento de esta obligación causa objetiva de vencimiento anticipado de la póliza y reclamable judicialmente su saldo.

Así, por el Banco, ante el impago de los adeudos cargados en cuenta de crédito por el demandado en las fechas pactadas, procedió a la emisión de la certificación de saldo deudor a fecha 31 de enero de 2011, previa hoja de liquidación, que asciende a la cantidad de 14.280 euros.

Cierto es, que en los hechos de la demanda, concretamente en el cuarto, se refiere por el demandado al incumplimiento del pago de las cuotas de un contrato de préstamo. Lo que fue aclarado y corregido en la audiencia previa el error sufrido, aportando el contrato de permuta de intereses suscrito entre las partes, prueba documental que fue admitida por la Juez 'a quo'. Pero es que en el mismo, hecho cuarto de la demanda ya se hacia constar que se adjuntaba como documento número cuatro la liquidación de un contrato de permuta de intereses contratado con el demandado que se refiere a los productos que se le cargan en la cuenta, que se señalan como operación a su cargo en el extracto de movimientos, por lo que difícilmente puede admitirse el desconocimiento de la razón de los cargos en la cuenta de crédito, ni que con ello se le hubiese causado indefensión.

De la prueba practicada consta acreditado que en el mismo día que se firmó el contrato de permuta financiera de intereses, también se suscribió entre las partes un contrato de préstamo de dinero con garantía hipotecaria y la póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos, que tiene por fundamento la demanda, y otras operaciones, como un seguro de hogar y un seguro de vida.

Estimamos que La juzgadora de primera instancia incurre en incongruencia, desde el momento que considera en sentencia, después de haber admitido la prueba documental propuesta por la actora en la audiencia previa al juicio, sobre la base de la contestación a la demanda, que niega la razón o causa de los adeudos en la póliza de crédito, que no debió de ser admitida por extemporánea, y pese a ello, entra a valorar sobre la nulidad del contrato por error en el consentimiento, cuando además tal pretensión no se planteó en juicio, ya que la parte demandada no formuló en momento procesal oportuno demanda reconvenciónal ejercitando tal acción. Limitándose a oponerse a la demanda contestándola en el sentido de negar la causa de las liquidaciones efectuadas por el Banco y los adeudos en cuenta, incluso la existencia de un contrato de permuta de intereses firmado por el demandado, lo que en juicio fue reconocido por el mismo en prueba de interrogatorio.

Vedada tal posibilidad en el presente proceso, y siendo la póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos nº NUM000 , suscrita en fecha 15 de abril de 2008 entre las partes, el fundamento de la demanda, pudiendo reclamarse incluso el título por la vía ejecutiva, cumpliendo los requisitos legales, y acreditado y justificados los apuntes contables en la cuenta de crédito, el saldo deudor certificado que consta acreditado, por ello debe ser estimada la demanda, en atención a las fechas consignadas expresamente para efectuar la liquidación, que la obligación estaba vencida, era liquida y exigible, saldo pendiente deudor por cuenta del crédito concedido. El Banco, canceló la póliza y liquidó la deuda, pudiendo hacerlo teniendo como motivo del vencimiento anticipado porque en la cláusula quinta de la póliza se pactó que el Banco podrá considerar vencido el contrato, aún antes de concluirse el plazo al efecto señalado, en el supuesto de que hubiera incumplimiento por parte del acreditado de cualquiera de las condiciones del crédito y obligaciones asumidas en la citada póliza. Esta situación se produjo por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del contrato de crédito, dado que, superado el plazo estipulado en la póliza para regularizar el saldo deudor en la cuenta de crédito abierta a su favor, motivo por el que dicho vencimiento anticipado era posible. Cierto que el certificado emitido por la actora es un documento redactado unilateralmente, documento que por su presencia en el tráfico goza de una apariencia de buen derecho, si bien es posible expresar la disconformidad con el mismo, debiendo la parte que manifiesta que la cantidad que se adeude no es la certificada, desvirtuar el contenido del mismo, siendo, como ya se ha dicho, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el 217 LEC, ya que los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión de la actora deben ser probados por la parte demandada, no siendo de recibo limitarse a negar o rechazar la cuantía de la deuda, cuando goza de todas las posibilidades para justificar su posición. Constan por otra parte aportada con la demanda la documentación acreditativa de los extractos de las operaciones a su cargo adeudadas y cargadas en la cuenta de crédito.

TERCERO.- En cuanto a los intereses de demora (22%), pactados en la póliza, y teniendo en consideración la condición de consumidor del demandado, los consideramos abusivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que considera abusivas en todo caso 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Teniendo en cuenta la fecha de celebración del contrato 15 de abril de 2008, un interés moratorio del 22% anual debe considerarse como una indemnización desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor. Así, el interés legal del dinero en la citada fecha estaba fijado en el 5,50% conforme a la Disposición adicional trigésima cuarta de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 (BOE 27 diciembre 2007), y que el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , durante el primer semestre natural del año 2007 se estableció en el 11,20 por 100.

Y como refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4-9-2012 , entre otras, para un supuesto similar al presente 'La consecuencia de la declaración de abusiva de la cláusula de intereses moratorios no debe ser otra que reputarla nula y no tenerla como puesta ( artículo 83.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) sin posibilidad de modificación conforme a lo declarado por la STJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ) que interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 y declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma'.

Sobre la estimación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas contractualmente impuestas en perjuicio de los consumidores y usuarios. Tal como refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 9-7-2012 , ' Decía el TJCE Pleno, S 27-6-2000 que '26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas....es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva -, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

En el mismo sentido, más recientemente, la STJCE de 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinando oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello', de tal manera que 'cuando considere que tal cláusulas abusiva se obtendrán aplicarla, salvo si el consumidor se opone; obligación que le incumbe en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.

Imposibilidad de integración del contrato y de moderación de las cláusulas penales abusivas. Finalmente la STJUE de 14 de junio de 2012, afirma que '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'.

En el presente caso, aplicando de oficio la presente doctrina, hemos de considerar, como reiteradamente bien estableciendo esta Sección Novena, que las cláusulas penales que contienen intereses moratorios por cuantía de un 20% y superiores, son abusivas por desproporcionadas, 85.6 RDL 1/2007, y, por ello, como ya no cabe su moderación, lo único procedente es la exclusión total de las cláusulas penales por intereses moratorios abusivos, estimando en este particular el recurso interpuesto'.

Por tanto con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo impone el examen de oficio de las cláusulas contractuales abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores, doctrina que fue acogida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de julio de 2010 al declarar que el control de oficio de la abusividad no tiene por qué limitarse a las cláusulas accesorias sino que puede extenderse, también a las 'cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual, a la economía del negocio'.

Teniendo en cuenta estos antecedentes, la cuestión ya había sido resuelta por la Audiencia Provincial de Alicante, en sus sentencias de 18 marzo 2003 y de 18 de julio de 2001 , diciéndose literalmente en la primera que 'A efectos de fundar el juicio sobre el posible carácter abusivo de los intereses resultantes, parece adecuado tener en cuenta los criterios manejados por el propio legislador en los últimos tiempos para supuestos próximos, aunque no idénticos, al que nos ocupa; y así, el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo vino a disponer que en ningún caso se podría aplicar a los créditos que se concedieran en forma de descubiertos en cuentas corrientes 'un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'; mientras que el apartado V 29 de la disposición adicional la de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998, vino a atribuir expresamente el carácter de cláusula abusiva a 'la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo 'un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'.

Todo lo antes expuesto implica la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- Por vía de impugnación la parte demandada, con defectuosa técnica procesal, interesa la imposición de las costas de primera instancia a la actora, ya que pese a desestimar la juzgadora de primera instancia la demanda, no hace expresa imposición por apreciar complejidad jurídica. Ahora bien dicho motivo de recurso carece de sentido desde el momento que nosotros revocamos la sentencia apelada, y estimamos en parte la demanda, lo que lleva consigo la no imposición de las costas de primera instancia, y por ello el motivo de la impugnación carece ya de fundamento.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte actora conlleva que no proceda especial pronunciamiento sobre la imputación de las costas procesales derivadas de la tramitación del mismo; pese a la desestimación de la impugnación de la sentencia apelada tampoco se imponen las costas derivadas de la misma por las razones aducidas en el fundamento anterior ( art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ); respecto a las de primera instancia al ser estimada en parte la demanda no procede tampoco hacer expreso pronunciamiento sobre las mismas ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación y desestimación de la impugnación a la sentencia apelada, revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, con fecha 31 de octubre de 2011 en autos de juicio ordinario núm. 432/11, dejándola sin efecto, y en su lugar dictamos otra en la que con estimación en parte de la demanda interpuesta por la representación del Banco Popular Español S.A., condenamos al demandado Don Luis Enrique a abonar a la actora la cantidad de 14.280 euros, excluyendo el pago de los intereses moratorios pactados, todo ello sin hacer expresa declaración de las costas originadas en ambas instancias.

Aplíquese lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de la presente resolución.

Dese el destino legal correspondiente a los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.