Sentencia Civil Nº 485/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 797/2011 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00485/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0009877 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 797 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1076 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY

De: ECOBISO PROMOCIONES S.L.

Procurador: MARIA TERESA BARANDA SERNA

Contra: YEPEVA CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS A.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a quince de octubre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre incumplimiento y resolución de contrato, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ECOVISO PROMOCIONES S.L., representado por la Procuradora Dª María Teresa Baranda Serna y asistido de la Letrado Dª Julia Flórez Sarmiento, y de otra, como demandado-apelado YEPEVA CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS S.L., representado en Primera Instancia por la Procuradora Dª Gloria Galán Fenoll, y asistido del Letrado D. Julián Martínez Pérez , ante esta Sala no consta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de los de Arganda del Rey, en fecha veinte de junio de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda principal presentada por ECOVISO PROMOCIONES S.L. contra YEPEVA CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS S.L., y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por YEPEVA CONSTRUCCIONES S.L. contra ECOVISO PROMOCIONES S.L. , debo condenar y condeno a ésta última a abonar a YEPEVA la cantidad de 36.052,21 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin pronunciamiento especial sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciséis de noviembre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de octubre de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta en lo esencial la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, excepto el error padecido en la transcripción de algunas cifras y suma en que ha de concretarse la condena.

SEGUNDO.- Para alcanzar un completo conocimiento de la cuestión litigiosa y poder dar la respuesta demandada a las alegaciones que dan sustento al recurso de apelación interpuesto por Ecoviso Promociones, S.L., en adelante Ecoviso, contra la sentencia que, estimando parcialmente tanto la demanda por ella formulada como la reconvención que también dedujo Yepeva Construcciones Inmobiliarias, S.L., en lo sucesivo Yepeva , puso fin al procedimiento en la anterior instancia, resulta necesario realizar una sucinta relación de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

Ecoviso, que tenía intención de promover la edificación de tres viviendas unifamiliares, dos locales y dos garajes en un terreno de su propiedad, sito en la c/ San Roque, nº 9, de Villarejo de Salvanés, suscribió el 25 de noviembre de 2008 un contrato de ejecución de obra con la empresa constructora Yepeva -folios 30 a 35-. En dicho contrato se pactó: 1.-. que el precio de las obras fuera de 233.733,61 €, con IVA 250.094,96 € -cláusula segunda-; 2.- que el plazo de duración de las obras sería de 10 meses, aproximados, contado desde el inicio de la obra (firma del acta de replanteo), debiendo quedar terminada la obra necesariamente antes de que transcurran 14 meses -(cláusulas segunda y tercera)-; 3.- que el pago de la última certificación se realizará a la recepción provisional de la obra -(cláusula sexta)-; 4.- que serán por cuenta del contratista la gestión de permisos de acometidas, ejecución de armarios de acometidas, boletines de instalador y todo lo necesario para que las compañías puedan dar de alta los servicios (cláusula novena, párrafo tercero).

Que Ecoviso ha abonado, como parte del precio, la cantidad de 223.700 € -folios 36 a 43-.

Que el día 7 de julio de 2009 se expidió el certificado final y el día 14 de julio de 2009 tuvo lugar la recepción provisional de la obra -folios 132 a 137-.

Que Yepeva no había tramitado los permisos y boletines precisos para llevar a cabo la acometida de los suministros sin que se completaran las instalaciones soterradas, como se acredita con el acta notarial de presencia levantada el 13 de octubre de 2009, a la que se incorporan fotografías que reflejan la falta de terminación o acabado de aquéllas -folios 45 a 51-.

Que Yepeva procedió a cambiar la cerradura (bombín) de la puerta de entrada al edificio -folios 55 y 60-.

Que el día 30 de octubre de 2009, a instancia de Ecoviso, el notario de Villarejo de Salvanés levantó acta de presencia a fin de acreditar la apertura de la acera del margen derecho de la c/ San Roque, a la altura del nº 9, de dicha localidad y de la arqueta allí colocada -folios 76 a 82-.

Que con motivo de los referidos incumplimientos Ecoviso tuvo que soportar los siguientes gastos:

Licencia de obra para la acometida, estudio técnico, trámites, material y mano de obra -folios 65 a 68- ..................... 3.979,98 €

Cambio de cerradura -folio 89- ..................... 402,80 €

Trabajos para red telefónica, tubería y tapa de arqueta en c/ San Roque -folio 91- ............................................... 1.446,21 €

Honorarios de Notario por su actuación Profesional -folios 53 y 84- ......................... 194,97 €

6.023,96 €

No 5.828,99 € como se dice en el fundamento de derecho primero de la sentencia, ni 5.426,16 € , como se recoge en el fundamento de derecho segundo.

La actora reclamó además en la demanda la cantidad de 840 € por retraso en la terminación de la obra -hecho octavo, párrafo segundo y punto o pedimento primero del Suplico-.

Yepeva, aprovechando la oportunidad procesal que le proporcionaba el procedimiento ya iniciado, aumentó su objeto al formular reconvención en reclamación de 44.678,40 € , aunque la suma de los conceptos que la integran, salvo error aritmético, ascienda a 44.594,97 €, ya que son los siguientes:

Diferencia entre el precio pactado y lo abonado por Ecoviso ........................... 26.394,96 €

Mejoras y diferencia en mediciones -folios 169 y170- .............................. 15.000,00 €

Preinstalación de tres máquinas de aire acondicionado .............................. 3.200,00 €

44.594,96 €

La Juzgadora acogió parcialmente la demanda y la reconvención en la forma y con los pronunciamientos que figuran recogidos en los antecedentes de esta sentencia.

Contra dicha resolución interpuso Ecoviso recurso de apelación, en cuyas cuatro alegaciones se limitó a reproducir los mismos hechos que relató en el escrito de demanda, sustentándolo en la existencia de una valoración, a su entender, errónea de la prueba practicada y distinta a la por ella realizada.

La demandada y apelada se opuso al recurso y también, según hizo constar en el encabezamiento del escrito, impugnó la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, suplicando fuera desestimado el recurso de apelación y se dictare sentencia de acuerdo al suplico de la demanda reconvencional. Sin embargo, al no personarse ante este Tribunal, por Decreto de la Sra. Secretaria Judicial de fecha 14 de mayo de 2012 se declaró desierta la impugnación, lo que fue notificado a la parte el 29 de mayo de 2012.

TERCERO.- La Juzgadora de Primera Instancia ha efectuado una correcta valoración de los hechos acreditados, aunque yerre en la fijación de la cantidad de la que resulta acreedora la demandante, así como en la compensación material o aritmética de aquélla, con la de que, a su vez, es acreedora Yepeva. En efecto, el incumplimiento de la integridad del pago por Ecoviso la deslegitima para solicitar la resolución del contrato de obra a tenor de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil y de lo declarado por el Tribunal Supremo en las sentencias de 29 de julio de 1999 , 22 de abril y 9 de diciembre de 2004 , 4 de mayo y 8 de octubre de 2010 , puesto que lo procedente, cuando los incumplimientos son recíprocos es la liquidación del contrato mediante el cumplimiento de las obligaciones pendientes de ambas partes.

En el presente caso Ecoviso ha acreditado que, a consecuencia del inexacto cumplimiento de la obligación de hacer asumida por Yepeva, ha tenido que soportar gastos cuya cuantía, por los conceptos que se recogen en el apartado letra g) del precedente fundamento, se eleva a la suma de 6.023,96 €, cantidad que tiene derecho a percibirla de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 1124, en relación con el artículo 1101, ambos del Código Civil . Sin embargo, la pretensión resarcitoria por un hipotético, que no acreditado, retraso en la terminación y entrega de la obra, debe ser rechazado, primero, porque no puede confundirse el retraso con el cumplimiento defectuoso en plazo, y segundo, porque en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple debidamente lo que le incumbe, esto es, el mutuo incumplimiento excluye el derecho a la indemnización por retraso a tenor de lo dispuesto en el artículo 1100 del mismo Código Civil .

Por su parte, Yepeva ha probado ser titular de un crédito frente a Ecoviso de 41.394,97 €, ya que esta Sala comparte con la Juzgadora de Primera Instancia la argumentación que conduce a la improcedencia de la reclamación de 3.200 € por la preinstalación del aire acondicionado, por lo que compensando con tal cantidad el crédito reconocido a Ecoviso de 6.023,96 € , Yepeva deviene definitivamente acreedora de la suma de 35.371,01 €, sin que, dado el carácter liquidatorio de la sentencia y sustancial reducción de la reclamación, además de lo dispuesto en el artículo 1100, párrafo último, del Código Civil , pueda devengar aquélla un interés distinto del de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se computará desde la fecha de esta sentencia.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso (se reduce la cantidad que Ecoviso ha de abonar a Yepeva por incremento del crédito que aquélla ostentaba), no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas generadas por el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Ecoviso Promociones, S.L. contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey en los autos de juicio ordinario nº 1076/2009, seguido a su instancia contra Yepeva Construcciones Inmobiliarias S.L.; resolución que confirmándola en el resto se revoca únicamente en el sentido de reducir el importe de la condena a la cantidad de 35.371,01 €, que devengará el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición de las costas causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 797/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico