Sentencia Civil Nº 485/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 519/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00485/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 519/12

Asunto: VERBAL 494/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.485

En Pontevedra a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 494/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 519/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Miriam , representado por el Procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. JOSÉ ÁNGEL CARRERA IGLESIAS, y como parte apelado- demandado: D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. PEDRO A. BARRAL VILA, y asistido por el Letrado D. PILAR GARCIA PARDO, sobre recobrar la posesión, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 18 octubre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carrera Fernández, en nombre y representación de Dña. Miriam contra D. Jose Augusto y, en consecuencia condeno al demandado a retirar las redes metálicas que pueden apreciarse en el reportaje fotográfico que acompaña el informe del Perito Judicial Sr. Carlos y otros objetos similares que pudieran hallarse en el camino dejando libre y expedito el paso, así como a abstenerse definitivamente de llevar a cabo esta conducta.

No se hace especial pronunciamiento sobre el pago de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Miriam , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Miriam se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 494/08 por el Juzgado de Primera Instancia n 2 de Ponteareas aduciendo que la resolución recurrida no da oportuna respuesta a todo lo peticionado, en particular a la pretensión declarativa de serventía y porque ha interpretado que se trata de un proceso sumario de recobrar la posesión en vez de Verbal por la cuantía, solicitando la nulidad de lo actuado y subsidiariamente la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- El SUPLICO de la demanda que motiva estas actuaciones es del siguiente tenor:

"QUE, teniendo por presentado este escrito de demanda junto con los documentos que se acompañan y copias simples de todo ello, se sirva admitir uno y otros, se me tenga por comparecido y parte, en la representación que ostento y con carácter de demandante, entendiéndose conmigo las ulteriores sucesivas diligencias, y por promovido juicio verbal contra D. Jose Augusto , se le confiera traslado emplazándole en legal forma, y seguido que sea el oportuno procedimiento, en su día se dicte sentencia en la que, estimando la presente demanda declare que el camino de servicio que intermedia entre la pista vecinal que va al B° de Xesteiro en Mondariz y la finca Hermesiña, descrita en el hecho primero, que se describe en el plano confeccionado por el perito sr. Melchor (do. N° 2), es una serventía o camino de servicio , y que el demandado carece de todo derecho para invadir, sembrar o de cualquier forma apropiarse de la superficie de dicho camino objeto de litis, así como para interrumpir u obstaculizar en forma alguna el tránsito o el uso del mismo, debiendo proceder a dejar libre y expedita su superficie y a retirar todos los elementos de obstaculización y perturbación practicada; absteniéndose en lo sucesivo de interrumpir, menoscabar y perturbar en forma alguna el uso y tránsito permanente por dicho camino y su utilización por la demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, y a realizar las obras o actuaciones necesarias para su efectividad. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado."

Esto es claramente se estaba ejercitando una acción negatoria de servidumbre acumulada a una declarativa de serventía, la que debió tramitarse por razón de la cuantía como juicio verbal.

La fundamentación jurídica de la SS de instancia es del siguiente tenor:

PRIMERO.- La parte demandante. ejercita contra D. Jose Augusto la acción para recobrar la posesión en el ejercicio del derecho de paso regulada en los artículos 441 y 446 del Código Civil , reclamando la condena~d~1 demandado a retirar los obstáculos que impidan y dificultan su efectividad, debiendo estar y pasar por esta declaración, acometiendo las obras de retirada de obstáculos necesarias que pueden observarse en las fotografías. A todo ello, se opone el demandado, solicitando la desestimación de la demanda, alegando falta de claridad y precisión en la determinación de su objeto al amparo del art. 399 de la LEC , el carácter, público y permanente del camino objeto de autos desde hace diez años y negando la interrupción de la posesión.

En relación a la excepción, por la actora no se ejercita acción constitutiva, declarativa o negatoria de servidumbre alguna al no cumplirse sus requisitos, no pudiendo pretenderse la declaración de camino de servicio de si mismo, además de no haber sido controvertido su carácter en este pleito.

SEGUNDO: El interdicto de recobrar la posesión, es un procedimiento especial y sumario de ámbito restringido que, con el designio de evitar la violencia, las vías de hecho y el tomarse la justicia por la mano, proporciona tutela judicial de amparo inmediato a cualquier poseedor de una cosa o derecho contra un acto de despojo realizado por un tercero sin título bastante que le autorice para ello, y siendo su objeto restablecer una situación de hecho posesorio de un modo inmediato. No decide sobre el derecho al que se crean asistidos los interesados sobre la propiedad y posesión definitivas.

Sabido es que la protección que el artículo 446 del Código Civil otorga a todo poseedor por el mero hecho de serlo, el derecho a ser respetado en su posesión, mero señorío de hecho de una persona sobre una cosa o respecto de un derecho, debiendo ser amparado o restituido en dicha posesión caso de ser inquietado en la misma o despojado de ella. Pues bien,. Tal protección se realiza en por medio de los tradicionalmente denominados juicios de interdictos, hoy en día conforme al artículo 250.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , un juicio verbal, y entre ellos el interdicto de recobrar, que deriva de los artículos 441 , 460 40 y 1968 1° del Código Civil , precisando para el éxito de la pretensión deducida en el mismo la concurrencia de tres requisitos

a)Que el promotor se halle en la posesión o tenencia de la cosa o derecho, por cuanto esta amparado por dicha acción todo poseedor o tenedor conforme al citado articulo 446 del Código Civil , con exclusión de los supuestos del articulo 444 del mismo

b)Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda

c)Que dicha demanda se formule antes del plazo de un año a computar desde el acto que la ocasiona."

Pues bien, a juicio de este Tribunal resulta de todo punto procedente acceder a la petición de nulidad de actuaciones y remitirlas nuevamente al Tribunal de instancia a fin de que dé respuesta a lo que se le ha sometido a cuestión, supliendo la TOTAL omisión sobre la acción negatoria y declarativa se contiene en la instancia, y ello así sin que podamos en esta alzada suplir el absoluto silencio sobre las cuestiones objeto de demanda, no solo porque la parte apelante no puede combatir algo que no conoce, sino porque y fundamentalmente podrá modificarse el órgano a resolver puesto que el art. 82. 2.de la LOPJ dispone que:

" Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil:

De los recursos que establezca la Ley contra resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia.

Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto."

En efecto, si nos encontramos, cual parece decir la recurrida ante un procedimiento de tutela sumaria de la posesión resolvería el Tribunal al completo, pero si se trata de un Juicio Verbal por la cuantía, a lo que todo apunta, se trataría de un recurso a resolver por Magistrado unipersonal.

En esta tesitura lo procedente es declarar la nulidad de la Sentencia para que en su lugar por el órgano a quo se dicte otra en la que se resuelva sobre las acciones ejercitadas en la demanda, a saber la acción negatoria de servidumbre y declarativa de dominio en relación a la serventía a que se contraen las presentes actuaciones.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

La declaración de nulidad de la sentencia y estimación del recurso conlleva la no imposición de costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Miriam representada por la Procuradora Dª María Teresa Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 494/08 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Ponteareas debemos declarar y declaramos LA NULIDAD de la misma ordenando reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su pronunciamiento y se dicte otra en su lugar en la que se dé cumplida y total respuesta al contenido del suplico de la demanda sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdo, mando y firmo la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.