Sentencia Civil Nº 485/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 295/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00485/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 295 /2013

SENTENCIA NUM. 485/13

ILMOS.SRES. PRESIDENTE

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dª María Pilar Fernández Alonso

Dª Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación Medidas,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca,bajo el nº 337/2012, Rollo de Sala nº 295/2013, entre partes, de una como demandante-apelante, doña Florinda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Miguel Perelló Oliver, y de otra, como demandada-apeladadon Dimas , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. María José Andreu Mulet, asistidas de sus respectivos letrados, D. Andrés Buades de Armenteras y Dña. Juana Amengual Tomás.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca en fecha 3/4/2013, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Perelló Oliver, en nombre y representación de Dña. Florinda , contra D. Dimas , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Andreu Mulet, en solicitud de modificación de los pronunciamientos primero y tercero determinados por la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Baleares en fecha 5 de diciembre de 2011 , revocatoria a su vez de la dictada por este Tribunal en fecha 24 de enero de 2011 y que fijaba el régimen de custodia, visitas y pensión alimenticia del hijo común Jon , debo absolver y absuelvo al mencionado Don Dimas de cuantas pretensiones le eran formuladas en estos autos, debiendo únicamente de oficio y ante la nueva situación laboral de doña Florinda modificar el régimen de visitas vigente en la actualidad por el que se refiere a continuación:

Doña Florinda tendrá consigo al hijo común todos los martes y jueves, desde la salida del menor del Centro escolar al que asiste donde lo recogerá, hasta las 20 h. 30 min., así como los viernes de aquellas semanas en que el menor no haya de pernoctar el fin de semana con ella. Cuando no sea día lectivo la madre recogerá al menor a las 16 h. Asimismo tendrá al menor a su cuidado los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del menor del Centro escolar al que asiste, donde lo recogerá hasta el lunes por la mañana en que deberá de acompañarlo al mismo, pudiendo tenerlo consigo si el día no fuera lectivo hasta las 12 h. Por lo que respecta a los periodos vacacionales se estará a lo en su día acordado. Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial que admitió la documental presentada por ambas partes litigantes, señalándose día para deliberación, votación y fallo del recurso con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, desestimo la demanda sobre modificación de medidas definitivas sobre guarda, custodia y alimentos, presentada por la señora Florinda , considerando que la custodia del hijo menor Jon debe seguir siendo ejercida de forma exclusiva por el padre demandado.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la madre, doña Florinda , interesando su revocación y se disponga una guarda y custodia compartida respecto a su hijo menor, Jon , nacido el NUM000 -2007, por semanas alternas, de domingo a domingo; que cada progenitor asuma los gastos de alimentos del hijo mientras los tenga en su compañía; los periodos escolares de navidad y semana santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.- La existencia de una modificación radical de las circunstancias prevista en art. 775 Lec y 91cc ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre la parte que solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del «bonum filii». Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 Ene. 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos.

TERCERO.- La sentencia que se pretende modificar por la madre, fue dictada por esta misma Sala el día 5-12-2011, y en ella se atribuyó al padre, señor Dimas , la guarda y custodia del hijo común, nacido el NUM000 -2007. Dicha atribución se hizo atendiendo fundamentalmente, además de al interés superior del hijo, de dos circunstancias, a saber; los horarios laborales de la madre y la ausencia de familia en la isla de dicha progenitora.

En abril 2012, sin haber trascurrido ni medio año del dictado de la anterior sentencia, la madre presento demanda de modificación de medidas alegando, que las anteriores circunstancias habían cambiado toda vez que en la actualidad había sido despedida de su puesto de trabajo y disponía de todo el tiempo del mundo para ocuparse de su hijo, así como que buscaría un trabajo con horario adecuado y, que además había encontrado una pareja sentimental con la que convivía de forma estable, D. Jesus Miguel .

Lo cierto es que las dos circunstancias alegadas para modificar el sistema de custodia exclusiva paterna y pasar a un sistema de custodia compartida, no han resultado objetivamente acreditadas. Es más, se albergan por este tribunal serias dudas sobre la convivencia en la actualidad de la hoy recurrente con don Jesus Miguel . Dicha convivencia ha sido negada por el padre en esta alzada y dicha negativa no ha sido combatida eficazmente por la señora Florinda .

Por otro lado, la falta de trabajo alegada en la demanda se ha demostrado no ser tal, pues pese a lo dicho, durante las medidas provisionales trabajaba, y también lo hacia en la fecha del juicio de primera instancia, trabajo realizado en horario de 23 a 7 horas.

En el recurso de apelación, se vuelve a afirmar que otra vez está en desempleo como una de las bases del recurso, cuando la prueba practicada en esta alzada ha puesto de relieve que está trabajando nuevamente como vigilante jurado, si bien se desconoce su actual horario, horario que presenta suma importancia dado lo previamente establecido por esta Sala.

La distancia entre domicilio actual de la madre y el del colegio del niño, si bien no es decisiva, si constituye un inconveniente a tener en cuenta, haciendo nuestros los razonamientos del Juez a quo en este extremo.

Por ello y por cuanto el informe emitido por la perito, señora Custodia , no se considera vinculante a los efectos de instaurar una custodia compartida, dado que subsisten los mismos inconvenientes por los que esta Sala decidió otorgar al padre la custodia exclusiva, y ante las dudas que suscita la real situación materna, tanto en el aspecto personal como laboral, es por lo que debe mantenerse la decisión del Juez a quo, quien atendiendo lo manifestado por la perito de aumentar las estancias del niño con la madre, procedio a incrementar las mismas instaurando dos ínter semanales y alargando el fin de semana hasta el lunes.

La decisión de la Sala viene amparada por el Ministerio Fiscal, quien, como es sabido, actúa en estos proceso de familia protegiendo el interés superior del menor, y a quien no guía no otro propósito que procurar el bienestar de dichos menores.

En definitiva y por todo lo dicho procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso dado el predominante interés publico de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Perelló Oliver, en nombre y representación de doña Florinda contra la sentencia de fecha 3-4-2013 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Modificación Medidas de los que trae causa el presente Rollo, Y Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2)No ha lugar a expresa condena en costas de las devengadas en esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente, DOÑA María Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, que certifico.