Sentencia Civil Nº 485/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 589/2013 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00485/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4005669 /2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 589 /2013

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 533 /2012

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLLADO VILLALBA

De: Dulce

Procurador: MIGUEL ANGEL DEL ALAMO GARCIA

Contra: Modesto FISCAL

Procurador: BEATRIZ CASTELO GOMEZ DE BARREDA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 4 8 5 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinte de junio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 533/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante Doña Dulce , representada por el Procurador Don Miguel Ángel del Álamo García.

De la otra, como apelado Don Modesto , representado por la Procuradora Doña Beatriz Castelo Gómez Barreda.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora María Montserrat Gómez San José, en nombre y representación de Modesto , contra Dulce , debo declarar y declaro la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia 6 de junio de 2008 en los términos siguientes: la pensión de alimentos que el actor, Don Modesto deberá satisfacer por cada uno de sus dos hijos menores es de 150 euros mensuales ( total 300 euros) pagaderos del 1 al 5 de cada mes en la cuenta que actualmente lo venga haciendo o en su defecto la cuenta que la madre designe al efecto. Esta pensión será anualmente actualizada conforme al IPC u organismo que lo sustituya. El resto de pronunciamientos de la referida sentencia salvo lo concerniente a la pensión mensual de alimentos de los menores permanece inalterado.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Dulce , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Modesto escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Dulce , demandada apelada, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 4 de marzo de 2013 , que acuerda la modificación parcial de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de común acuerdo de fecha 6 de junio de 2008, que aprobaba el Convenio Regulador de 28 de febrero de 2008, en que los progenitores acordaban una pensión de alimentos de 300 € para cada hijo, en total 600 € mensuales. La citada sentencia reduce pensión de alimentos que el padre ha de abonar para las dos hijos Paula de 21 años y Germán de 16 años (nacidos el NUM000 de 1992, y el NUM001 de 1996), acordando la cuantía de 150 €, para cada hijo, total 300 € mensuales, manteniéndose la contribución al 50% de los progenitores en los gastos extraordinarios.

Se invocan como motivos del recurso: primero, la falta de acreditación de los ingresos percibidos por el actor en el momento de suscribir el Convenio Regulador; segundo, falta de valoración en la sentencia de la prueba presentada por la parte demandada; tercero, error en la valoración de la prueba; y cuarto, falsedad de las circunstancias alegadas por el actor, todo ello en relación con la disminución de la pensión de alimentos establecida en la sentencia. Solicita que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se desestime la demanda de modificación de medidas, condenando en costas a la parte apelada.

Conferido traslado a la contraparte, se muestra conforme con la sentencia en lo principal y solicita la desestimación del recurso con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- La recurrente inicia la fundamentación de su recurso alegando que el actor, obligado al pago de la pensión de alimentos, no ha acreditado los ingresos que percibía al tiempo de la firma del Convenio Regulador, considerando que la sentencia incurre en error al referirse a los ingresos que percibía al tiempo de dictarse sentencia.

El art. 217 de la LEC , el cual dispone que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario y sea de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Por lo tanto es evidente que no se ha infringido el presente precepto, habiéndose aportado prueba sobre la situación del demandante obligado al pago de la pensión de alimentos, sin perjuicio de la valoración que de la misma haga el tribunal. En todo caso, y por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., incumbe a quien presenta la demanda de modificación de medidas definitivas, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales, exigidas en los arts. 90 , 91 del Código Civil y 775 de la Ley Procesal Civil , al que seguidamente se da respuesta.

El motivo ha de ser desestimado, porque las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador cobran toda su eficacia cuando tras ser ratificadas formalmente, son aprobadas en la Sentencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , que establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; con el artículo 91 último párrafo que hace la referencia con un carácter más generalista 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'; y de manera especial con lo acordado en el art. 775 de la Ley Procesal Civil , al disponer: 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

TERCERO.- Se invoca en el segundo motivo que no se ha valorado en la sentencia la prueba presentada por la parte demandada, hoy apelante, porque el hecho de que se haya tenido que embargar el sueldo del actor en el procedimiento se ha debido únicamente a un acto unilateral del mismo al no haber abonado voluntariamente la pensión de alimentos acordada en la sentencia.

De una lectura sosegada de la sentencia apelada, no puede coincidir esta Sala con la manifestación de la parte recurrente, la sentencia ha valorado la prueba documental aportada con la contestación a la demanda, así como la practicada en el acto de la vista, de ahí la referencia a la demanda ejecutiva por el impago de la pensión de alimentos, como hecho probado. Precisamente es en el presente procedimiento de modificación de medidas donde se ha de resolver si procede o no la modificación solicitada, sin que se pueda inicialmente con carácter general afirmar, que el impago de las pensiones se ha pre-constituido con la finalidad de fraude, o si las nuevas circunstancias económicas son o no imputables a la voluntad de la parte actora, lo que desde luego, no se deduce de la prueba acreditada en autos, en consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.- La verdadera causa del recurso, es el error alegado en la valoración de la prueba obrante en autos, que ha motivado la estimación parcial de la demanda por la Juzgadora de instancia.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ..'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil , y los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, STS de 27 de junio de 2011 , para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Aplicados los anteriores requisitos al presente procedimiento, se ha de concluir, como hace la Juzgadora de instancia que se han modificado las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de divorcio, y ello en base a las siguientes hechos acreditados de especial relevancia para resolver el conflicto entre las partes:

1º La sentencia de divorcio de 6 de junio de 2008 , aprobó el Convenio Regulador ratificado por las partes, de fecha 2 de febrero de 2008, sin hacer constar en la demanda ni en el citado Convenio las circunstancias económicas de ninguno de los progenitores, hechos que no son un requisito necesario; pactando en la Estipulación Tercera una pensión de alimentos de 300 € por cada hijo total 600 €, actualizables anualmente conforme al IPC, y que los Gastos extraordinarios, se sufragarán al 50%, lo que no es objeto de debate.

2º Los ingresos del padre en la empresa ENLACE3 PRINT MANAGEMENTS DESIGN SOLUTIONERS S.L., donde trabaja como mensajero, desde el 2 de julio de 2007, dan unos ingresos totales mensuales de 1.375,00 y netos de 1.020,25 €.

3º En el Informe de Vida Laboral consta expresamente que causó baja en la citada empresa el 3 de abril de 2009, pasando a percibir prestación por desempleo del 11-4-2009 al 10-4-2011, y subsidio por desempleo hasta el 26-9-2011.

4º Desde el 27 de septiembre de 2009 figura de alta en la empresa RUTA OESTE E.L., como repartidor, y percibe un total devengado de 734,33 € y líquido mensual de 674,44 €.

5º Es acordado el embargo por el impago de la pensión de alimentos, de 600 € mensuales desde el mes de abril de 2012, restándole un líquido de 89,13 € en el 2012.

6º En el Certificado del ejercicio del año 2010 consta que percibió unos ingresos íntegros de 7.830,00 € y en el año 2010 de 9.720,00 €

7º No se acredita ninguna modificación de circunstancias ni de la madre ni de los hijos Paula y Germán.

De la valoración de todos los hechos acreditados, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C ., que, en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, se ha de concluir que la situación del padre, se ha modificado y que han variado las circunstancias con carácter sustancial y previsiblemente duradero como para dar lugar a la modificación de las medidas acordadas en el año 2008, año en que trabajaba con una antigüedad desde el año 2007, habiéndose reducido sus ingresos posteriormente, después de una etapa en que percibió prestación y subsidio por desempleo, y aunque es cierto que no consta el motivo del despido en la empresa en que trabajaba en el año 2008, ni sí percibió o no indemnización por ello, se ha de concluir que la situación económica del obligado al pago se ha deteriorado gravemente, hasta el punto de haber tenido que dejar su vivienda y pasar a convivir con su madre. Por todo ello se estima proporcionada la cuantía establecida en la sentencia apelada, en las actuales circunstancias de 150 Ñ para cada hijo en total 300 € de pensión de alimentos mensualmente, desestimado el recurso

QUINTO.- Aunque se desestima el recurso de apelación no se hace condena en costas, por la especial naturaleza de la materia y las serias dudas de hecho existentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Dulce contra la Sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio seguidos bajo el nº 533/12, de 4 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba , en autos de entre dicha litigante y D. Modesto , que debemos Confirmar íntegramente, manteniéndose las restantes medidas y la forma de pago de los gastos extraordinarios como se establecen en la sentencia de divorcio.

Todo ello sin imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente; doy fe.