Sentencia Civil Nº 485/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 500/2013 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 500/2013 - 5ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 206/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 23 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 485

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 206/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 23 Barcelona, a instancia de D. Juan Ramón contra Dª. Laura , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMANDO la demanda instada por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert en representación de D. Juan Ramón contra Dª. Laura debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada, con imposición de costas al actor'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2014

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Juan Ramón , se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en el PASEO000 , NUM000 - NUM001 de Barcelona de la que aquél aparece como titular registral, frente a Dª Laura alegando que ésta lo ocupa sin abonar reta o contraprestación por la ocupación, ni los consumos por suministro de agua, gas y electricidad, todo a cargo del primero, habiendo requerido éste a la segunda de desalojo, sin haber obtenido respuesta. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando la existencia de un comodato como título de ocupación, expresamente autorizada por el actor (consentimiento, no por razón del matrimonio, sino de la separación) a fin de que pudiese vivir en la vivienda de autos la demandada y sus hijos, hasta que éstos fueran económicamente independientes, afectando la medida de atribución del uso a la pensión de alimentos, en el sentido de quedar reducida la inicialmente solicitada y a la pensión compensatoria, en el sentido de renunciar a la misma

La sentencia de instancia, partiendo de la existencia de un comodato, con un concreto uso y duración pactados ('hasta que los hijos sean independientes económicamente'), desestima la demanda, con expresa imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolución se alza el actor (1) negando la existencia el comodato, por no inferirse de la prueba efectivamente practicada sus requisitos (uso y plazo), siendo ajeno al actor el proceso matrimonial, y tolerando meramente la ocupación, sin especificar uso ni plazo, con lo que se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) El actor es propietario de la referida vivienda (f. 12 y ss). 2) Hasta 2005 convivían en dicho domicilio, D. Cesareo , hijo del actor, y la esposa de éste Dª Laura , con los dos hijos de ambos. 3) A raíz del divorcio de la pareja, quedó en dicha vivienda la Sra. Laura y sus dos hijos; por dicha ocupación, nunca ha abonado contraprestación alguna; además, el actor ha venido abonando los consumos por suministro de agua, gas y electricidad, habiendo satisfecho por tal concepto durante los años 2010 y 2011 la suma de 20.266'48 € (f. 13 y ss), si bien la demandada los abona en la actualidad; el divorcio vino precedido de: (1) la demanda de separación, presentada en 24.1.2005 en la que la demandada solicita una pensión alimenticia de 3400 € y una pensión compensatoria de 2000 €, que se vieron afectadas tras la negociación del convenio regulador (de 3400 a 2000 y renuncia a los 2000 de la pensión compensatoria); (2) convenio de separación de 8.4.2005 en que se atribuye el uso de la vivienda a la demandada ' consentido por el padre del Sr. Juan Ramón , propietario de la vivienda' (f. 56 y ss), aunque no consta la suscripción por éste, estableciéndose una pensión alimenticia de 2000 €, sin que se pacte pensión compensatoria; (3) convenio de 21.7.2005 para el divorcio, en el que consta la misma atribución y alegación de consentimiento por el propietario (f. 63 y ss), sin la firma de éste; consta en el pacto 7º de ambos que '...la pensión de alimentos se mantendrá hasta que los hijos sean independientes económicamente'. 4) Según Requerimiento, efectuado por conducto notarial (f. 70 y ss, no impugnado por el actor, que no le propuso como testigo) por la actora a D. Héctor (que intervino como 'anfitrión y hombre bueno') a fin de que éste confirmara que en la redacción del convenio de separación estuvo presente el actor, quien tomó parte activa en su negociación, 'también con ánimo conciliador' (asistencia confirmada por D. Cesareo , hijo del actor y ex marido de la demandada, quien manifiesta que su padre acudió a dos reuniones en las que se intentaban solucionar los conflictos surgidos en la crisis matrimonial, así como en la negociación del convenio, consintiendo su padre el uso gratuito de la vivienda), y en cuya negociación se 'concretó el contenido del convenio de separación', atribuyéndose el derecho de uso a la demandada; el mismo apelante afirma en el escrito formalizador del recurso que '...en ningún momento ha cuestionado que hubiera un consentimiento del propietario....para que la Sra. Laura ocupara la vivienda el tiempo que considerara necesario, después de que se produjera el divorcio de su hijo Cesareo .'

TERCERO.- El desahucio por precario es un juicio verbal con carácter plenario, pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC ); ya no es preceptivo el requerimiento previo exigido en la anterior LEC ( art. 15 LEC 1881 ), aunque consta efectuado en el presente supuesto.

Subsiste la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, no tanto por su carácter - indudablemente plenario - sino en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley. El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art. 348 ) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja (no existe limitación de los medios de prueba, en el ámbito del derecho a poseer). En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.

Como regla general puede establecerse que mediante la adjudicación del uso a uno de los cónyuges o a uno de los miembros de la pareja de hecho no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges o a la pareja,por cuanto, con aquella cesión, no existe una relación contractual (por ej., comodato), sino que se trató de una mera cesión de la vivienda a favor de su hijo y su cónyuge, situación que debe ser calificada de precario ( SSTS, Sala Primera, 29-01-2002 , 13.12.2002 , 17-03-2003 ,... 30.4.2011 , 11.6.2012 ), siendo doctrina jurisprudencia ( STS 2.10.2008, ROJ 4872/2008 .), la de que : 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial', doctrina mantenida en SSTS 13.11.2008 , 30.6.2009 , 22.10.2009 y desarrollada en SS 14 y 18.1.2010 ; asimismo, el uso que la demandada ha dado al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en un procedimiento de familia, sino por la mera tolerancia del nuevo propietario, por lo que se califica de precario ( STS, Sala Primera, 18-3-2011 ).

Incluso, si se pretende que existió una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 (ROJ 778/2010 ) 'No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario ',máxime cuando se produce la ruptura de la pareja ; esmás que lógico ese inicial deseo de proteger y favorecer a la familia facilitándoles un lugar donde residir, proceder se enmarca y justifica en las puntuales circunstancias que acompañaban a esos momentos iniciales de la institución familiar, donde razones económicas sobre todo, fomentan la generosidad de unos padres o familiares que quieren que sus hijos, nietos, sobrinos,..., salgan adelante en esos primeros momentos de la vida familiar donde los gastos económicos suelen estrechar el marco donde se desenvuelve, circunstancias que no consta se den varios años después y producida la ruptura de la pareja, sin olvidar que, en cualquier caso, el destino que se dio a la vivienda litigiosa de servir para hogar familiar, nos lleva por su naturaleza a una situación de uso indefinido, lo que conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva. Por lo tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido en situación de convivencia de la pareja para destinar la vivienda a domicilio familiar, lo que resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el art. 1750 CC , lo cual, dada la manifiesta voluntad revocatoria de la propiedad, debería de conducir a la estimación de la demanda; la atribución de la vivienda familiar al uso de los miembros de la pareja mediante sentencia o convenio regulador de separación no puede generar, como es natural, un derecho antes inexistente y sí, sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que tenían pues ello entrañaría subvertir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargos a extraños al vínculo familiar con el riesgo añadido de perjudicar este tipo de actitudes de colaboración al matrimonio proporcionando techo a sus seres próximos ante el temor de que ante una crisis familiar esa cesión se prolongara más allá de la querida por el propietario cedente y le privara definitivamente de su poder de disposición.

CUARTO.- Pero en el presente caso, no se trata tanto de la cesión de uso de vivienda con ocasión de la convivencia del hijo del actor con la demandada, en razón a que constituya, con carácter provisional y temporal, su domicilio familiar, y que, por circunstancias sobrevenidas se ha producido la ruptura de la pareja, con atribución judicial del uso a la demandada, sino la cesión por el actor para que, tras la ruptura de la pareja, la ocupe la esposa de su hijo, a partir de entonces.

A partir de la definición legal contenida en el art. 1740 del CC , puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra ( art. 1750 CC ), expresión esta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el art. 1.3 del CC . Sentado lo anterior, han de fijarse ahora, analizando las actuaciones con la amplitud que el ordinario recurso de apelación permite, cuales son las razones que justificaron la posesión inicial por la demandada de la vivienda litigiosa, y decidir, finalmente, si al momento de la presentación de la demanda, de haber existido un título obstaculizador de la prosperabilidad de la acción entablada, persiste o ha devenido ineficaz.

Siguiendo dichos pasos diremos que se admite y consta abrumadoramente acreditada la cesión para la situación posterior a la ruptura matrimonial, según se ha expuesto en los hechos básicos del fundamento 2º, sin embargo del tenor del escrito de contestación a la demanda y del acervo probatorio practicado, se infiere que la idea del actor era consentir, que la demandada viviera en dicha casa, después de la separación, con las innegables ventajas económicas que para ella le reportaba, y con efectos en las pensiones de alimentos y compensatoria.

QUINTO.- Es a partir de la STS de 2 de diciembre de 1992 , cuando aquello que venía siendo regla de general aplicación a esta suerte de cesiones, se convierte en excepción, transformando en comodato lo que hasta entonces se consideraba precario, sobre la base de estimar de aplicación criterios de simple valoración subjetiva a los que el propio Tribunal vinculó a la solución del caso resuelto por la sentencia, como es el de la necesidad familiar y el de la buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de los derechos, conforme al art. 7.1 del Código. Pero desde este razonamiento, difícilmente puede propiciarse la misma suerte jurídica a toda cesión entre familiares de una vivienda. Por otra parte, el Tribunal Supremo en S 31 diciembre de 1994 , superando la tesis sentada en la S 2 diciembre de 1992 , que no dio lugar al precario alojando los hechos en una situación vigente de comodato o de la de 18 de octubre de 1994, que calificó la adjudicación de la vivienda de derecho real familiar oponible a terceros y de eficacia total, vino a señalar, reiterando otra doctrina anterior sentada en la S 21 mayo de 1990 , que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda familiar al uso de los cónyuges mediante sentencia o convenio regulador de separación no puede generar, como es natural, un derecho antes inexistente y sí, sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que tenían pues ello entrañaría subvertir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargos a extraños al vínculo familiar con el riesgo añadido de perjudicar este tipo de actitudes de colaboración al matrimonio proporcionando techo a sus seres próximos ante el temor de que ante una crisis familiar esa cesión se prolongara más allá de la querida por el propietario cedente y le privara definitivamente de su poder de disposición.

Únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda (sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo que implica una duración determinada) corresponderá la carga de la prueba al titular de la atribución judicial del uso o, en definitiva, a quien alegue la existencia de un comodato ( art, 1750 CC 'Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario', párrafo este último que debe ponerse en relación con la consideración anterior)..

No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la 'entrega' no in genere sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse.

Para que fuera así, debe acreditarse, bien la existencia de un pacto expreso de los interesados, bien, cuando menos, hechos concluyentes (facta concludentia) que evidencien, de forma inequívoca, la voluntad del propietario de ceder para un tiempo y/o un uso determinado.

Cierto que el actor es 'ajeno' al matrimonio y sus vicisitudes, pero intervino activamente (con dos abogados y un mediador) en la confección de los convenios y, por ende, en la cesión de la vivienda, aunque no firmase los convenios en la parte que le afectaba directamente

La cesión del uso afectó a las pensiones por alimentos y compensatoria, la primera quedó reducida, concretándose hasta que tuviesen independencia económica (se complementan, como uso y duración del comodato, es decir que el uso de la vivienda forma parte de la pensión alimenticia)

De lo que se infiere que el plazo de la cesión está vinculado a la pensión alimenticia, de forma que la cesión tenía un uso y/o plazo concreto: para que constituyese la vivienda familiar de la demandada y sus hijos, tras la separación y hasta la independencia económica de éstos

a) de lo que se pretendía en la demanda hasta que después se redacta el convenio, fruto de las citadas negociaciones

b) en ese contexto ha de analizarse la declaración testifical de la Sra. Estibaliz , en el sentido antedicho

c) de hecho, si la actora abandonase el domicilio 'antes' se incrementaba la pensión de alimentos (la pensión 'se incrementaría de forma automática en la suma de 400 € para el caso de que la Sra. Laura abandonara el domicilio familiar')

d) el posterior contenido del convenio, con la modificación de los puntos referidos a las pensiones de alimentos y compensatoria

Y si es un comodato no resulta de aplicación el art. 233-21 CCC

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por D. Juan Ramón contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOSdicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.