Sentencia Civil Nº 485/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 203/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0005556

Recurso de Apelación 203/2014 BL

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 638/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Jon y D./Dña. María Virtudes

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 203/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario 638/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 203/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Jon y Dña. María Virtudes , representados por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A.,representados por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; sobre preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, en fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimo sustancialmente la demanda formulada por el Proc. Sr., Morales Arroyo en nombre de don Jon y doña María Virtudes frente a Bankia SA, representada por el Proc. Sr. Abajo Abril, y en su virtud declaro la nulidad del contrato u orden de suscripción de 25 de mayo de 2009, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros) en concepto del principal, correspondiente a la cantidad objeto del citado contrato con los intereses legales desde el 22 de abril de 2013 hasta su total satisfacción, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada y con sus intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.- Igualmente procede la puesta a disposición de la demandada de las acciones a nombre de los demandados como consecuencia del canje efectuado.- Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

S egundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- Los demandantes, D. Jon y Dª María Virtudes , formularon demanda contra Bankia, SA

en petición de que se declarase la nulidad, por haber padecido error, de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009, por importe de 60.000 euros, con la restitución de dicha cantidad, más intereses legales, y deducción de los rendimientos obtenidos, más intereses legales.

La sentencia de instancia estimó la demanda, habiendo sido apelada por la parte demandada.

Tercero .- Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Bankia, SA reproduce sus alegaciones de primera instancia con la pretensión de que interviniera en el litigio como demandada la sociedad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred, SA, señalando que ella -Caja Madrid, en la actualidad Bankia, SA- actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto de autos, pero defiende que no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de los demandantes ni era la emisora de las participaciones preferentes ni quien abonó las remuneraciones, luego no podría cumplir una eventual sentencia condenatoria. Que la emisora de esas participaciones fue Caja Madrid Finance Preferred, SA y es esta la que recibió el importe de la inversión y quien entregó a los actores los rendimientos derivados de ese producto financiero.

Esta alegación desconoce:

1) Que los actores contrataron la orden de suscripción de las participaciones preferentes (documento 7 de la demanda) con Bankia (entonces Caja Madrid), a través de la red comercial de esta, que actuó a través de sus empleados, no habiendo tenido los demandantes relación contractual alguna con Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2) Que la orden de suscripción menciona únicamente a Caja Madrid como parte contractual, no a Caja Madrid Finance Preferred, SA. En la demanda se pide con carácter principal la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento (error). Esta pretensión solo puede dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrataron los actores, Caja Madrid, hoy Bankia, SA, en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo ( artículo 1.257 del Código civil , ' Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos ...').

3) Que en el documento de resumen de información sobre la emisión de participaciones preferentes (documento 9 de la demanda) sí se menciona a Caja Madrid Finance Preferred, SA como emisora de las participaciones, encabezando el documento su nombre, si bien debajo figura el de Caja Madrid y el anagrama de esta, expresando claramente la vinculación entre ambas. Y es que en ese documento se dice que Caja Madrid es 'garante' de la emisión -folio 30, vto.- y en el apartado 'Factores de riesgo del Emisor y del Garante' se dice que 'al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante ...'. Con lo cual quedaría despejada cualquier duda -si la hubiera- de que el único contratante es Caja Madrid y que la emisora de las participaciones, pese a aparecer formalmente como una sociedad independiente, no es realmente algo distinto ni expresa una voluntad diferente de la que corresponde a su propietaria al 100%, Caja Madrid.

Como señala la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2013 respecto del mismo supuesto que el de autos, la pretendida intervención en el proceso de Caja Madrid Finance Preferred, SA,

«no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes», las cuales forman parte «de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio».

Y abundando en el mismo sentido, apunta la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 17 de junio de 2014, recurso número 689/2013:

«Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...».

Tales razones determinan la desestimación del motivo.

Cuarto .- Sobre el concepto y regulación de las participaciones preferentes, siguiendo la sentencia de 25 de junio de 2014 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso número 737/2013 , podemos decir que:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España)'.

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito'.

a) 'Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.'

b) 'Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.'

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.'

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.'

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.'

c) 'No otorgan a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.'

d) 'No confieren derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.'

e) 'Tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuyen, por tanto, derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.'

f) 'Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.'

g) 'No disfrutan de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.'

h) 'Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

Este último aspecto resulta trascendental en la comprensión del producto y en la solución del litigio. Dice la sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Vitoria de 1 de septiembre de 2014, recurso número 182/2014 (se añaden subrayados), consideraciones que asume esta Sala:

«En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de ' alto nivel de riesgo' y ' complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De este modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados».

Quinto .- Bankia sostiene que se facilitó a los demandantes información suficiente sobre las características y riesgos que presentaban las participaciones preferentes a través de la documentación que ha aportado a los autos.

Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012):

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...)».

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramientoen materia de inversión, señala la indicada sentencia:

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

El indicado concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros».

Sexto .- Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, comprobamos en primer lugar que se realizó el test de conveniencia, pero únicamente a D. Jon (documento 8 de la demanda), no a la también demandante Dª María Virtudes , pese a que ambos figuran como titulares en la orden de suscripción de las participaciones preferentes. El resultado del test fue 'conveniente'. No se realizó ningún test de idoneidad. La sentencia apelada considera que sí existió asesoramiento en materia de inversión, al haber sido la entidad Caja Madrid la que llamó a los clientes para ofrecerles el producto; que este ofrecimiento contrasta con el hecho de que los actores nunca hubieran realizado inversiones de riesgo ni en productos similares a las participaciones preferentes; que Caja Madrid no les proporcionó información precontractual adecuada; que el test de conveniencia no demuestra que D. Jon conociera realmente en qué clase de producto estaba invirtiendo, apareciendo ese test como una mera formalidad para hacer posible la contratación del producto.

La apelante combate estas apreciaciones, defendiendo que no existió asesoramiento, que el perfil inversor de los actores sí cuadra con el producto ofrecido y que la información precontractual dada cumplió con la normativa vigente.

Sobre si existió asesoramientopor parte de Bankia. Esta Sala comparte las apreciaciones que al respecto hace la juzgadora de instancia. De las declaraciones testificales de los empleados de Bankia resulta que eran estos los que tenían un listado de clientes con el encargo de la entidad de llamarles para ofrecerles la inversión en participaciones preferentes. Clientes -los actores- que previamente, por tanto, no se habían dirigido a la sucursal a interesarse por ese producto, que nunca habían invertido en el mismo y que no poseían conocimientos en materia financiera. Estos datos conducen a afirmar que sí existió asesoramiento por parte de Bankia y no mera labor comercializadora, pues al dirigirse a un cliente en particular le están recomendando suscribir un producto de inversión en función de las circunstancias particulares de ese cliente, lo que constituye una 'recomendación personalizada' en el sentido del citado artículo 63.1.g/ de la LMV, y es esa actuación de la entidad la que determinó que los clientes hoy demandantes llegasen a firmar la orden de suscripción, en virtud del asesoramiento de la entidad bancaria con la que tenían relación y en virtud de la confianza que, por ello, les inspiraban sus consejos. Tal actuación cuadra además con el concepto de recomendación personalizada que da el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE (citado en la STS de 20-01-2014 ): « una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...), que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales».

Debe considerarse probado, en consecuencia, que sí existió asesoramiento, que los demandantes contrataron las preferentes guiados por esas recomendaciones, lo que viene avalado por su carencia de conocimientos y experiencia en inversiones de esta naturaleza. Por ello, el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis. 6 de la LMV), necesario en los supuestos de asesoramiento en materia de inversión, es un incumplimiento imputable a Bankia.

Séptimo .- El test de conveniencia.

Solo se hizo a D. Jon , no a Dª María Virtudes , esto es, solo a uno de los demandantes, pese a que los dos aparecen como titulares de la orden de compra de las participaciones preferentes. No se considera justificado que no se haga a todos los clientes, a tenor del artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), pues los dos demandantes resultan afectados por la inversión y la norma no exceptúa a ninguno de ellos del preceptivo test de conveniencia.

En segundo lugar, el test aparece realizado a ordenador, marcando con una x las opciones elegidas, y está hecho sin rigor alguno, sin que sirva para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado), cuando el producto de que se trata, participaciones preferentes, era complejo y de alto riesgo. Constaba ese test de cuatro preguntas:

1- Pedía el grado de conocimientos que posee 'sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' en base a su nivel de estudios y experiencia, marcándose la casilla de 'entiendo la terminología'. Es incoherente la respuesta con la pregunta. De esta respuesta no resulta ningún conocimiento del producto de que se trata (participaciones preferentes) ni del funcionamiento de los mercados financieros, aspecto este genérico y ajeno a la específica inversión que se pretendía hacer, además de ignorarse a qué terminología se refiere ni la relevancia que ello pueda tener.

2- Preguntaba si conocía la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, marcando la respuesta 'conozco los aspectos necesarios', respuesta genérica que nada ilustra, además de ignorarse cuáles serían esos supuestos aspectos conocidos. No pregunta, sin embargo, por participaciones preferentes.

3- En una larga pregunta que además envuelve información, lo que la inhabilita para la finalidad que se pretende, preguntaba si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución 'de este producto', como son 'la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo' y 'el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro', marcándose la respuesta 'conozco el funcionamiento general de estas variables'.

4- Preguntaba si había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija, marcándose la respuesta 'sí'.

El resultado del test fue 'conveniente'. Este test resulta absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si una persona tiene algún conocimiento real del producto de inversión de que se trata y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tiene un carácter genérico y de él no resulta en absoluto el perfil inversor de la persona ni su conocimiento del producto (inexistente en el caso de autos) ni su experiencia en productos similares (también inexistente). Lo que pretende el test de conveniencia es que el cliente « facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado» ( artículo 79 bis.7 de la LMV). Conforme al artículo 73 'Evaluación de la conveniencia' del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, « A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional». Pero del test realizado no se obtiene información veraz ni sobre los conocimientos del sr. Jon sobre productos financieros complejos y de alto riesgo ni sobre su experiencia con los mismos; por el contrario, no estando vinculado por profesión (trabaja como operario en una lavandería industrial y no tiene estudios superiores) ni por experiencia (nunca había invertido en un producto similar) con inversiones complejas y de alto riesgo, el resultado del test de conveniencia no debió ser 'conveniente', sino todo lo contrario.

Se trataba de clientes minoristas a tenor del artículo 78 bis de la LMV, que considera como tales ' todos aquellos que no sean profesionales', siendo profesionales ' aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' (apartado 2 del precepto) y los comprendidos en la enumeración del apartado 3. Como minoristas, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV). Nada de esto se cumplió.

Como el test tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá » (artículo 79 bis.7 de la LMV), es claro que Bankia, SA incumplió esta norma, pues lejos de advertir a los hoy actores que el producto era inadecuado para ellos, lo consideró 'conveniente'. Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de que los hoy actores suscribieran la orden de compra de las participaciones preferentes. Si esta suscripción hubiera ido precedida, como era obligatorio a tenor de la normativa citada, de su clasificación como clientes minoristas, de un test de conveniencia realizado a los dos y de forma seria, completa, profesional y veraz, así como de la correspondiente y obligatoria advertencia por la entidad de que el producto no era adecuado para los dos clientes, podría asumirse que estos eran los únicos responsables del resultado de su inversión. Pero no en el caso contrario, que es lo que ha sucedido en el supuesto de autos. Quiere decirse con esto que el incumplimiento que se acaba de apreciar determina la irrelevancia de la información suministrada por la entidad en los documentos que aporta a los autos y de las informaciones verbales que dice transmitidas a los demandantes. Se han incumplido por Bankia normas legales imperativas y no puede excusar este incumplimiento con cualesquiera informaciones parciales, escritas o no, que haya ofrecido a los clientes, pues estos no fueron correctamente clasificados como minoristas, no se les advirtió exacta y completamente de los riesgos de esa inversión, como exigen los preceptos citados, y, sobre todo, Bankia no les advirtió de que las participaciones preferentes no eran producto adecuado para los demandantes. Además, como ya se dijo, se omitió el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV), necesario por existir asesoramiento en materia de inversión.

La insuficiencia e incorrección del test de conveniencia realizado por Caja Madrid (Bankia) resultan asimismo de la comunicación que dirigió a esa entidad la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de fecha 17 de mayo de 2010 (folio 242 y ss.), sobre 'Revisión de la comercialización de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II'. En la misma se indica que la finalidad del test es evaluar la experiencia y conocimientos del cliente en ese producto concreto, de ahí que no considere apropiado que las preguntas sean sobre mercados financieros o renta fija en lugar de sobre participaciones preferentes. En la pregunta 3 destaca que debería comprobarse si el cliente conoce otros factores importantes que influyen en la evolución de esas participaciones, como su liquidez y el riesgo de crédito. Debería la entidad recabar información -dice la CNMV-, en relación con los conocimientos y experiencia del cliente, sobre el volumen de las transacciones, el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, profesiones anteriores del cliente. Es relevante la apreciación que hace la CNMV de que « las participaciones preferentes son un instrumento financiero complejo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión», lo que contradice la postura de Bankia al pretender que cualquiera que lea la documentación entregada sabría todo lo necesario sobre esa inversión. Y añade la CNMV que « La experiencia de la CNMV en la supervisión de la comercialización de participaciones preferentes apunta a que es difícil que este instrumento resulte conveniente conforme al test de conveniencia para una mayoría de los inversores. El alto grado de resultados positivos en la evaluación de la conveniencia en esta emisión se explicaría por los defectos anteriormente expuestos y por la metodología de puntuación utilizada», añadiendo a continuación que esa entidad « debe revisar el diseño del test de conveniencia tomando en consideración los comentarios anteriores».

Octavo .- Bankia alega en su recurso error en la apreciación de la prueba en relación con el perfil inversor de los clientes. Niega que, como consideró probado la juzgadora de instancia, carecieran de experiencia y conocimientos sobre un producto como las participaciones preferentes.

Pero en sus alegaciones no hay ni un solo dato que contradiga esa valoración probatoria. Se expone en la demanda que D. Jon tiene estudios básicos (bachiller elemental) y trabaja como operario en una lavandería industrial, y que Dª María Virtudes tiene estudios básicos y trabaja como maquinista en cadena en una perfumería. Nunca han invertido en un producto complejo y de alto riesgo como las participaciones preferentes. La propia empleada de Bankia que testificó, Dª Melisa , atribuye al actor un perfil inversor 'conservador'.

Frente a tales datos, Bankia aduce que los actores habían invertido en bonos de Cajamadrid 2007 y bonos de Castilla y León, sin explicar nada sobre las características de estos productos, pero no son nada similares en complejidad y riesgo a las participaciones preferentes, de modo que esta alegación más bien contradice el motivo del recurso. Incluso menciona Bankia que los actores 'estuvieron interesados' en un producto similar al de autos, obligaciones subordinadas de Caja Madrid, en junio de 2010, si bien reconoce que finalmente no suscribieron tal producto, luego no se entiende el sentido de esta alegación, que más bien perjudica a la apelante porque demuestra un perfil inversor conservador, alejado del riesgo.

Noveno .- Con los antecedentes que se han dejado expuestos es claro que no puede acogerse el motivo final que esgrime Bankia, en el que niega que exista error en el consentimiento y niega igualmente que el error, de existir, sea excusable.

Ya han quedado expuestos los incumplimientos en que incurrió Bankia en el caso de autos, comenzando por la inexistencia del preceptivo test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV), por existir asesoramiento en materia de inversión, en el que recabase información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto de que se trata, participaciones preferentes, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión. La incorrección del test de conveniencia realizado, que no lo fue a ambos demandantes, no advirtiéndoles de que el producto no era adecuado para ellos (artículo 79 bis.7 LMV). La omisión, en definitiva, de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaba una inversión compleja y de alto riesgo como son las participaciones preferentes, todo lo cual vició por error el consentimiento de los demandantes.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustanciade la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ) y la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ) y es aplicable al caso presente:

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid, hoy Bankia, a los demandantes sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron dieron lugar a un error sustancial y excusable de los demandantes sobre la realidad de los contratos que suscribían, siendo ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece ( artículo 1.303 del mismo Código ). Razones que determinan la desestimación del recurso.

Décimo .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha veintiocho de noviembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.