Sentencia Civil Nº 485/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 684/2012 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Doña Mónica García de Yzaguirre

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de Octubre de 2014;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario en los autos referenciados seguidos a instancia de la entidad Thilsa, SL, parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora doña Emma Crespo Ferrandiz y dirigida por el Letrado don Alejandro Díaz Hernández contra la entidad Construcciones Nuevos Aires, SL, y contra don Jacobo , parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador don Oscar Muñoz Correa y asistidos por el Letrado don Cesar González Zarza, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de Puerto del Rosario se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece:' Que acuerdo estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Gómez Cabrera en nombre de la mercantil Thilsa, SL y en consecuencia: 1.- Declaro resuelto el contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas partes el día 10 de septiembre de 2008. 2.- Condeno a Construcciones Nuevos Aires 2005, SL y Jacobo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Ojeda García a abonar, en concepto de cláusula penal la cantidad de 66.400 euros, y en concepto de daños la cantidad de 4.396, 98 euros'.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 se recurrió en apelación por la parte demandada interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición alegando cuanto tuvieron por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo alega la parte actora y aquí apelada Thilsa, SA que el recurso de apelación interpuesto de contrario no debió ser admitido a trámite porque la recurrente consignó el depósito para recurrir fuera de plazo.

Óbice procesal a la admisión a trámite del recurso de apelación que no concurre porque como hemos dicho (auto de 26 febrero de 2.014, rollo 445/12, entre otras); la falta de constitución en plazo del depósito para recurrir es perfectamente subsanable. El Tribunal Constitucional tiene establecido ( SSTC 129/2012 y 130/12 , ambas en su fundamento jurídico 3) que:'La disposición adicional decimoquinta LOPJ , introducida por el art. 1, apartado diecinueve, de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, y que modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, configura un nuevo depósito para el ejercicio de acciones impugnatorias contra Sentencias y Autos (recursos ordinarios y extraordinarios -que deban tramitarse por escrito-, así como demandas de revisión de Sentencia firme o de audiencia al condenado en rebeldía). La finalidad de este depósito, según se dice en el preámbulo de la ley, -es disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso-. Se trata sin duda de un requisito de inexcusable cumplimiento, sin el cual la parte no tendrá derecho a que el procedimiento impugnatorio se sustancie en todas sus fases y, en todo caso, a que se resuelva en el fondo. En la apelación civil, a tenor de lo establecido en el segundo inciso del apartado 6 de la disposición adicional decimoquinta, el depósito debe formalizarse antes de presentarse el escrito de preparación del recurso, de modo que la parte recurrente deberá aportar con éste, copia del resguardo del depósito ya efectuado en la cuenta de depósitos y consignaciones del órgano judicial correspondiente. La consecuencia de no constituir el depósito será la no admisión a trámite del recurso, según indica el párrafo primero del apartado 7 de dicha disposición adicional.

Ahora bien, establecido lo anterior, es claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional ( art. 24.1 CE ). De modo que obliga al órgano judicial que ha dictado la resolución susceptible de ser impugnada, a advertir a las partes de la necesidad de constitución de depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo ( apartado 6, párrafo primero in fine, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ . y antes de decretar la inadmisión a trámite del recurso, se garantiza a la parte recurrente - que hubiere incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito - la apertura de un plazo de dos días, añade la norma, -para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa- (apartado 7, párrafo segundo). Sólo en caso de que la parte incumpla ese requerimiento, precisa la norma, -se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso- ( apartado 7, último párrafo, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ).

Podría suscitar alguna duda la interpretación del término -defecto-, que se emplea dos veces en el mismo párrafo (primero, como una de las tres modalidades de incumplimiento del acto de depósito y después, para referirse al objeto de la subsanación). Sin embargo, para que el precepto en su conjunto tenga sentido y, consecuentemente, su interpretación no pueda ser tachada de irrazonable, arbitraria o no favorecedora de la efectividad del derecho fundamental -el derecho al recurso legalmente previsto ( art. 24.1 CE )-, que son los parámetros a que ha de atenerse este Tribunal para examinar la viabilidad constitucional del fallo cuestionado, lo lógico es considerar que el -defecto- es corregible en los tres supuestos indicados, por tanto, también en el caso de falta de constitución total o parcial del depósito (-omisión-). Si hubiera pretendido otra cosa, al legislador le hubiera bastado con indicar el único supuesto subsanable, sin referirse a otros. Ha de entenderse por lo tanto que la palabra -defecto- se emplea con un alcance general, y se refiere a las tres manifestaciones de incumplimiento posibles, para todas las cuales cabe la subsanación de acuerdo con lo establecido en la propia norma'».

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia de primera instancia nada dice sobre los daños por defectos constructivos debidos a mala ejecución de la obra realizada y/o defectos de terminación o remate valorados en 4.396, 98 euros a cuyo pago son condenados. De modo que ha de entenderse consentido el pronunciamiento condenatorio sobre los mismos contenido en el apartado segundo in fine del fallo recurrido y nada se puede resolver en esta alzada sobre ello pues conforme a lo dispuesto en el art. 465.5 LEC la sentencia de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso quedando constreñido este, en su consecuencia, al cumplimiento o incumplimiento del contrato de ejecución de obra objeto de litis, modificaciones de obra o realización de obras no presupuestadas y fecha de paralización de las obras ejecutadas en orden a la aplicación y/o moderación de la cláusula penal pactada.

Reconducido por tanto a este único punto litigioso el ámbito de conocimiento y resolución del recurso de apelación de los demandados debe tenerse en cuenta que conforme a lo pactado, en la estipulación tercera del contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales de fecha 10 de septiembre de 2008, el plazo de ejecución de las obras sería de doce meses a partir del quinto día siguiente a la firma del contrato, esto es, a partir del 16 de septiembre de 2008.

Por tanto las obras presupuestadas debían estar terminadas el 15 de septiembre de 2009, cosa que no aconteció y encontrándose paralizadas las mismas definitivamente, según admite la parte actora y aquí apelada Thilsa, SL, desde el 18 de marzo de 2010.

Fecha de paralización de las obras que tampoco fue cuestionada de contrario en la vista oral aunque se alegue en su justificación el previo incumplimiento del pago del precio de las obras ejecutadas por parte de la promotora de las mismas, de Thilsa, SA, pactándose una penalización por demora de 100 euros por día de retraso.

Ha de tenerse en cuenta que en ese plazo previsto para su ejecución no se contemplaba el tiempo necesario para realizar las obras no previstas en el presupuesto, en cuyo caso las variaciones en los plazos de ejecución deberían ser previamente tasadas de común acuerdo entre las partes contratantes y la dirección facultativa, sin embargo, constatándose que hubo aumentos o modificaciones de obra no previstas en el presupuesto anexo al contrato de obra litigioso y que a priori justificarían una prórroga del plazo de ejecución de las obras sin penalización, no se procedió en la forma indicada en el contrato de obra variando el plazo inicialmente acordado por lo que ha de entenderse que no alteraban el plazo contractual.

Por otra parte no puede justificarse el retraso en la falta de entrega o demora en el suministro de los materiales, referidos lógicamente a aquellos que debía suministrar la contratista demandada. Es cierto además que intervinieron terceros en la ejecución de una parte de las obras (carpintería de aluminio y madera) cuyas demoras no pueden imputarse a la demandada apelante, contratista principal, pero tampoco se ha probado la incidencia de sus eventuales retrasos en el grueso de la obra ejecutada por la entidad demandada. También lo es que la actora se encargaba de suministrar parte de los materiales (claraboyas, sanitarios, pavimentos) pero los mismos estaban en obra dentro del plazo de ejecución previsto en el contrato no acreditándose que el suministro tardío de algunos de ellos retrasara el estado general de ejecución de la obra a realizar por la constructora demandada.

Tampoco se acredita que la parte actora-apelada adeudara cantidad alguna del precio de las obras ejecutadas en justificación de su paralización pues nada consta sobre ello, reclamándose a la actora ora extrajudicialmente ora en vía reconvencional.

Ahora bien se trata de una cláusula penal moratoria, prevista para el caso de retraso en la terminación de la obra. Tiene una función liquidadora de los daños y perjuicios derivados del retraso de la empresa constructora en el cumplimiento de su obligación, su aplicación se halla prevista única y exclusivamente para el caso de cumplimiento defectuoso por tardío de la obligación de realizar la obra en el plazo pactado y no puede seguir operando cuando se pone fin a la realización de las obras bien porque se produce el desistimiento del dueño de la obra, el abandono o paralización de la obra por el comitente, o la resolución del contrato de obra por muto acuerdo o a instancia de cualesquiera de las partes contratantes luego no puede extenderse su dies ad quem más allá del 10 de marzo de 2010, en que se produce la paralización definitiva de las obras, y por tanto no cabe ampliarlo hasta la fecha de interposición de la demanda como interesó la parte actora apelada y acogió el iudex a quo, revocándose la resolución recurrida en este extremo.

Así pues en el cómputo del plazo de demora opera como dies a quo el 16 de septiembre de 2009 y como dies ad quem el 10 de marzo de 2010 (176 días s.e.u.o) a razón 100 euros diarios, resultando la cantidad total indemnizatoria de 17.600 euros por este concepto de aplicación de la cláusula penal moratoria. En su consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ha de ser parcialmente estimado en el sentido de fijar la cuantía indemnizatoria por cláusula penal en 17.600 euros confirmando los demás pronunciamientos recurridos.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso de apelación no procede condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, adoptamos el siguiente;

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Construcciones Nuevos Aires 2005, SL, y don Jacobo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Puerto del Rosario, en el juicio ordinario 878/2011, que revocamos parcialmente en el sentido de fijar la cuantía indemnizatoria por cláusula penal moratoria en la cantidad de 17.600 euros, confirmando los demás pronunciamientos recurridos y sin que proceda hacer expresa condena respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.