Sentencia CIVIL Nº 485/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 621/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00485/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2015 0011709
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000621 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001092 /2015
Recurrente: EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON, S.A. EMASA
Procurador: GRACIELA ALONSO URIA
Abogado: JOSE BORDIU CIENFUEGOS-JOVELLANOS
Recurrido: PONIENTE GIJON, S.L.
Procurador: MªAURORA LAVIADA MENENDEZ
Abogado: JUAN LUIS SANCHEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº485/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001092 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000621 /2016, en los que
aparece como parte apelante, EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON, S.A. EMASA, representado

por el Procurador de los tribunales, Dª GRACIELA ALONSO URIA, asistido por el Abogado D. JOSE
BORDIU CIENFUEGOS-JOVELLANOS, y como parte apelada, PONIENTE GIJON, S.L., representado por el
Procurador de los tribunales, Dª Mª AURORA LAVIADA MENENDEZ, asistido por el Abogado D. JUAN LUIS
SANCHEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por PONIENTE GIJON S.L., frente a EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON S.A., debo de declarar que la demandada ha incumplido su obligación contractual de leer el contador de agua y facturar en tiempo y forma que previene el contrato los consumos habidos entre agosto de 2009 y mayo de 2014, en relación al establecimiento de la demandante que gira con el nombre de TERRASTUR sito en la zona de poniente de esta localidad y en consecuencia declarar que la factura girada por el demandado al actor por esos consumos en fecha 25/7/2014 de importe de 65.390,10 €, es indebida con la consecuente anulación de la factura y deber de emitir nueva factura o rehacer la demandada la factura girada ajustando la antigua o nueva factura a los términos establecidos en el fundamento jurídico tres de esta resolución, en la que el importe a abonar por el demandado por los consumos y otros conceptos sea 36.488,73 €.

Se declara cobro de lo indebido por el actor el importe cobrado por la factura anulada, en lo que exceda la cantidad de 36.488,73 € y en consecuencia debe de devolver el demandado al demandante la diferencia entre el importe cobrado por la factura girada y el importe antes descrito (28.901,37 €) junto a los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el pago de esta cantidad.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de diciembre de 2016.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de ambas partes se alza contra la sentencia que acoge en parte la demanda entablada por la actora para reclamar la restitución de la factura de 65.390, 10 euros, por consumos de agua del negocio de la entidad demandante desde agosto de 2009 a junio de 2014, cantidad que fue abonada por la parte para evitar el corte de suministro al negocio, y que se pretende repetir frente al demandado alegando la inexistencia del derecho de refacturación ilimitada en el tiempo (dado que la parte venía pagando las facturas giradas por EMASA basadas en una estimación media de consumos) y subsidiariamente la prescripción que acoge la sentencia, para acumular a esta ultima acción una reclamación por daños y perjuicios derivada de la ausencia de lectura del contador durante este tiempo, que impidió a la parte detectar una avería causante a su juicio del importante volumen de agua detectado, en la que se le exige además el pago de la reparación del elemento averiado en su local a la hoy demandada.



SEGUNDO.- Como quiera que la sentencia de instancia acoge la prescripción de tres años para esta clase de acciones y se sirve de ella para estimar en parte la demanda, hemos de recordar la doctrina sentada por esta sala en el supuesto que nos ocupa, contenida en Sentencia de 30 de octubre de 2014 que declara que: Comparte esta Sala el criterio recogido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, pues siendo el contrato suscrito entre las partes de tracto sucesivo, quedando obligada la demandante al suministro de agua y a la recogida de basura respecto del local propiedad de la demandada y ésta, como contraprestación, al pago, cada dos meses, por bimensualidades vencidas, se opta por aplicar el plazo de 5 años del articulo 1.966.3ª del CC , coincidiéndo, a su vez, con el criterio seguido por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, frente a la dualidad interpretativa que existe en la jurisprudencia menor sobre el plazo de prescripción a aplicar, si el de 3 años del articulo 1.967.4ª de la LEC, o el de 5 años del articulo 1.966.3ª del citado texto legal , fijado para cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves. Dicho lo que antecede, debiendo tomarse como día inicial del cómputo, el del vencimiento de cada bimestre, entendiendo que es a partir de ese momento cuando se puede ejercer la acción de reclamación de lo adeudado ( art. 1.969 del CC ), siendo la fecha de vencimiento de la primera factura reclamada, el 18 de agosto de 2008, y la petición inicial a través de juicio monitorio de fecha 12 de junio de 2013, es obvio, que no ha transcurrido el plazo prescriptivo de 5 años. Como consecuencia de lo anterior y revocando en este particular la apelada, hemos de declarar que los consumos reclamados tras la lectura del contador verificada en junio de 2014, en la factura obrante al folio 71 y pagada en su día por la demandada, cuya restitución se pretende y que no se discuten, no se hallan prescritos por tanto, debiendo examinarse la cuestión debatida sin el óbice acogido por la sentencia de instancia. Así las cosas tampoco cabe acoger la pretensión subsidiaria consistente en la reclamación de la cantidad de 18.676 euros como consecuencia del hecho de que la falta de lectura del contador haya impedido a la demandante detectar una avería que ha producido fugas de agua, reclamando a EMASA al diferencia de consumos que a su juicio habría tenido sin la avería y el coste de reparación del elemento sustituido. En primer lugar ya que no cabe invocar en apoyo de su tesis sentencias en las que se trata un supuesto muy diferente del ahora debatido, toda vez que la avería en aquellas resoluciones precisamente se detecta en el contador de la demandada. Por ello, en segundo lugar, y al margen de señalar que se desconoce la fecha de la avería, lo que sí se conoce y lo admite la actora es que ésta tuvo lugar en los frigoríficos de la demandante (rotura de un condensador coaxial) por lo que no puede imputar a la ausencia de lectura de los contadores por la demandada, un hecho ajeno a la esfera de responsabilidad de ésta y que pertenece al deber de la demandante de revisar sus propias instalaciones para detectar y reparar en su momento las averías que se provoquen en sus elementos del negocio, no sujetos a la vigilancia y control d e la demandada.



TERCERO.- Sentado lo anterior, se centra la cuestión a debatir en si existe o no limitación a la refacturación llevada a cabo y para ello es menester señalar que el artículo 28 1 del Reglamento permite expresamente regularizar los consumos facturados por estimación en la lectura siguiente del contador, que se llevó a cabo en junio de 2014, por las razones que luego analizaremos, sin que exista limitación alguna en este servicio a diferencia de otros como el eléctrico, regidos por normativa diversa de la aquí aplicable, cual acertadamente razona la recurrida, a salvo del impuesto por la prescripción, que aquí no ha transcurrido según señalamos con anterioridad. De otro lado, aduce la parte la vulneración de lo establecido en el artículo 28 2 de su propio Reglamento al no haber procedido la demandada a la actuación allí señalada para proceder a la lectura tras el oportuno requerimiento a la usuaria. Es cierto que no procedió a llevar a cabo la demandada todas y cada una de las actuaciones que el artículo 28 2 establece pero dicha omisión se hubiese traducido en la suspensión del servicio con la consiguiente paralización del negocio, actuación que la parte actora ha querido en todo momento evitar por considerarla más lesiva a sus intereses, hasta el punto que para impedir que se produjese pagó la importante factura objeto de la litis, todo ello si tenemos en cuenta que la imposibilidad de lectura se debió exclusivamente a una conducta voluntaria e imputable a la parte apelante. En efecto, consta en autos que tras intentar llevar a cabo la demandante diversas lecturas de los contadores se hizo la inspección que obra en el anexo 1, en noviembre de 2011 en la que se acredita que el actor encastró el contador en la fachada y lo cerró con una cerradura cuya llave es distinta de la reglamentaria de EMASA y al ser requerido para que subsanase estas deficiencias que impiden a los empleados de EMASA su lectura, les manifestaron que el encargado de mantenimiento de la demandante 'se hallaba de vacaciones y que ya les facilitarían la llave'. En ese momento se les requirió para que instalasen en el contador una cerradura reglamentaria EMA, a lo que la actora hizo caso omiso. En definitiva, el retraso en la facturación que ahora discute fue causado por la actuación imputable a la actora y relevante en el orden causal, que incumplió los términos del contrato en la forma expuesta, tal y como la sentencia apelada declara exonerando de la restitución promovida a salvo de la prescripción, con la que en este punto coincidimos, debiendo pues desestimarse íntegramente la demanda.



CUARTO.- Las costas de primera instancia se imponen a la demandante al igual que las de su recurso, sin declaración expresa sobre las del recurso de la demandada ( artículo 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Acoger el recurso formulado por la representación procesal de EMASA contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número U no de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario 1092/15 y desestimar el de la demandante PONIENTE GIJÓN, S.L., y en su virtud, con revocación la apelada, desestimar la demanda interpuesta por PONIENTE GIJÓN, S.L., frente a EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJÓN, S.A.. Absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas, con imposición de las costas de instancia y de su recurso a la actora y sin declaración en orden a las de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a tres de enero de dos mil diecisiete. Doy fe.