Sentencia Civil Nº 485/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1121/2014 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1121/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 792/2013

S E N T E N C I A Nº 485/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 792/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de DOÑA Coro , representada por la procuradora DOÑA MARTA TRILLAS MORERA y dirigido por la letrada DOÑA ANTONIA Mª VIÑAS MOLINA, contra D. Juan Francisco , representada por la procuradora DOÑA SONIA ORIA PEREZ y dirigido por el letrado D. LUIS RODRIGUEZ PITARQUE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de marzo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal que ha comparecido como impugnante.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales Luis García Martínez, en nombre y representación de Juan Francisco contra Coro efectúo los siguientes pronunciamientos:

a)Se declara disuelto el matrimonio formado por ambos cónyuges por causa de divorcio.

b)Ambos progenitores ostentarán la potestad parental de los hijos menores comunes, atribuyéndose la guarda de éstos a Coro .

c) El uso de la vivienda familiar ubicada en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 se atribuye a Coro mientras ostente la guarda de los menores.

d)Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, a falta de otro acuerdo de los progenitores que adopten teniendo en cuenta el interés de los menores, el siguiente:

1.- Régimen ordinario: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes al inicio de las clases, correspondiendo al padre recoger y entregar a los menores al lugar de que se trate.

Aquellos días de la semana en que Coro trabaje por la noche, los menores pernoctarán con el padre, correspondiendo a Coro recoger a los menores del centro escolar, acompañándolos al domicilio del padre o de los abuelos paternos sobre las 18:00-18:30 h. Juan Francisco o aquella persona en quien delegue se encargará de llevar a los menores al centro escolar o lugar que corresponda.

Se hará coincidir los fines de semana en que los niños estén con el padre con aquellos en que corresponda a Coro trabajar el viernes, sábado o domingo.

2.- En relación con las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad. En defecto de acuerdo de ambos progenitores se fija el siguiente régimen subsidiario.

De las vacaciones de verano: En defecto de acuerdo de ambos progenitores, procede dividir las vacaciones de verano en los siguientes períodos alternos de 15 días: desde las 10:00 h. del 1 de julio hasta las 20:00 h. del 15 de julio; desde las 20:00 h. del 15 de julio hasta las 20:00 h. del 31 de julio; desde las 20:00 h. del 31 de julio hasta las 20:00 h. del 15 de agosto; desde las 20:00 h. del 15 de agosto hasta las 20:00 h. del 31 de agosto; correspondiendo a la madre, en defecto de acuerdo, elegir el primer periodo los años pares y el padre los impares.

Vacaciones escolares de Navidad: En defecto de acuerdo de ambos progenitores, se establecen dos períodos, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 a las 19 h., y desde ese día hasta el 6 de enero a las 20 h. Con respecto al día de Reyes, ambos progenitores podrán disfrutar ese día con los menores. Si la madre está con los menores en el segundo período, el padre podrá recogerlos a las 16 h. y estar con ellos hasta las 20 h. que los devolverá al domicilio de la madre. Si los menores se encuentran en el domicilio paterno, la madre los recogerá a las 16 h. y los menores ya se quedarán con ella.

Vacaciones escolares de Semana Santa: En defecto de acuerdo de ambos progenitores, se establecen dos períodos. Desde que inician los menores las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 20 h. y desde ese día hasta el lunes de Pascua.

En todos los períodos vacacionales, en defecto de acuerdo, la madre elegirá el periodo que más le interese los años pares y el padre los impares.

e) El progenitor no custodio abonará en concepto de alimentos de los hijos menores la cantidad de 250 € mensuales para cada uno de ellos ( 500 € en total ), cantidad que se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que le sustituya referido a la Comunidad Autónoma de residencia del menor.

Los gastos extraordinarios se abonarán por ambos progenitores por mitad.

Tienen la consideración de gastos extraordinarios aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. '

f) Juan Francisco y Coro atenderán al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar conforme al título constitutivo de la obligación.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes ha sido impugnada ante esta Sala por la representación del esposo, actor en las demandas acumuladas que las partes interpusieron de forma coetánea, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la custodia de los hijos menores a la madre. Solicita con su recurso que se deje sin efecto tal medida y que se establezca la custodia compartida, puesto que las circunstancias de ambos progenitores son similares, tanto profesionalmente como en lo que se refiere a la dedicación a la familia y a los hijos. Subsidiariamente solicita que se modifique la cuantía de la pensión de alimentos y que se rebaje la misma habida cuenta del amplio régimen de visitas establecido y de que los gastos de los menores no son los que han sido tenidos en consideración por la sentencia recurrida

La parte apelada se opone íntegramente al recurso, mientras que el fiscal, que también se opone a la custodia compartida, se adhiere al recurso en lo que se refiere a la rebaja de la prestación alimenticia.

SEGUNDO.-Por lo se refiere a la modalidad de custodia en la que se focaliza esencialmente la postura del demandado en el presente litigio se debe señalar, como criterio esencial para el enjuiciamiento de la pretensión revocatoria, que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias concretas que concurren respecto a cada menor, y han de estar condicionadas únicamente por la necesidad de favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

La guarda compartida que solicita el demandado respecto a los dos hijos habidos del matrimonio de los litigantes, Luciano (nacido el NUM003 .2000), y Azucena (nacida el NUM004 .2014) por lo que cuentan ya con 16 y 12 años, ha sido denegada tras la ponderación de los medios de prueba propuestos por ambas partes.

En el ámbito de la teoría del derecho, en lo que se refiere los sistemas de custodia, este tribunal comparte el criterio jurisprudencial que con profuso conocimiento invoca el recurrente por cuanto, en abstracto, es el sistema que mejor garantiza la estabilidad de los hijos tras el divorcio. Tal es el criterio legal de la Llei 25/20010 del Parlament de Catalunya. No obstante lo anterior, se ha reiterado por la doctrina que al aplicar los principios al caso concreto el juez ha de indagar tanto la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, como la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante para los hijos, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren.

Entre las condiciones fijadas jurisprudencialmente que en el recurso se mencionan con precisión, la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos es en este caso, como ha entendido la sentencia de primera instancia, un elemento impeditivo puesto que la profesión que ejerce el recurrente en el ramo de la construcción, y mediante contratos de fijo de obra por cuenta ajena, le impide la planificación de periodos de tiempo para dedicar a los menores, sin que tampoco conste en los autos que disponga de un núcleo familiar que permita concluir que el régimen de custodia compartida va a reportar beneficios para los hijos.

Se ha de destacar que el recurrente no ha aportado plan de parentalidad debidamente detallado del que se pueda extraer cuál es su sistema de vida, con qué personas convive que puedan aportarle soporte para atender a los hijos en su ausencia. Se menciona que cuando él está ausente son los abuelos paternos los que se hacen cargo de los hijos durante el régimen de visitas, pero tampoco se especifica el novel de disponibilidad y de compromiso de los mismos para realizar unas funciones más amplias, como las que solicita el recurrente.

El requisito del aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno familiar tampoco concurre, puesto que en la vida de los menores ha sido históricamente esencial la figura de la madre que es la que ha llevado la responsabilidad organizativa de la vida familiar de lo que resulta que es ésta la que mejor cumple este desiderátum legal como se deduce de que desde el auto de medidas provisionales de 4.9.2013 en el que, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, no establece una guarda compartida, sino que estableció la residencia habitual de los hijos con la madre.

El magistrado de primera instancia, que ha tenido la percepción directa de las intervenciones procesales de las partes y de las aptitudes de ambos progenitores que se derivan del desarrollo de las actuaciones con el respeto absoluto de la inmediación, concluye que el sistema no es idóneo para su implantación en el caso de autos, sin perjuicio del establecimiento de un amplio régimen de estancias y visitas con el padre, adaptado a los horarios de trabajo de la madre y a las disponibilidades manifestadas por el padre.

La parte recurrente confundo lo que es un reparto amplio del tiempo de estancia de los hijos con el progenitor no custodio con la guarda compartida, que exige un nivel de colaboración entre los progenitores del que no se ha aportado que exista una predisposición intentando, como hubiera sido lo lógico, un proceso de mediación para pactar los necesarios acuerdos que hicieran posible los cuidados conjuntos. Por el contrario, se ha acreditado que el recurrente incluso ha dejado de atender el pago de la cuota hipotecaria que le corresponde, y la madre se ha visto en la tesitura de interponer la ejecución del auto de medidas para garantizar el cobro de las prestaciones establecidas.

Los argumentos del recurso no han desvirtuado la sólida argumentación de la sentencia impugnada que este tribunal comparte plenamente, al igual que es acertada la distribución de las visitas y estancias, que deben mantenerse en los mismos términos.

El recurso, en consecuencia, en este punto debe ser desestimado.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria de que se rebaje la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos de los hijos se ha de considerar que los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y las posibilidades y medios de los progenitores que pormenorizadamente se desarrollan en el fundamento quinto han sido ponderados adecuadamente.

Para sostener su pretensión revocatoria en el recurso se vuelve se insiste por el recurrente en que los gastos de los hijos son de cuantía inferior a la que se ha tenido en cuenta para la fijación de su aportación. A la luz de las pruebas practicadas, resulta que el recurrente tiene superiores ingresos por cuanto, tal como se desprende de las hojas de salario aportadas, sus percepciones son de 2.513 € con la prorrata de las pagas extras y antes de la deducción de los impuestos, cuya devolución puede solicitar al realizar la declaración del impuesto del IRPF. La esposa no supera los 1.200 €. Los gastos han de fijarse, no solo en lo que se refiere a los efectivos pagos actuales, sino en su proyección futura, y han de incluir los capítulos de alimentación, vestido, habitación, sanidad y formación, sin perjuicio de los extraordinarios.

La prestación alimenticia fijada, 250 € mensuales para cada hijo, no es muy superior a lo que este tribunal viene asignando como mínimo vital de subsistencia con el que los progenitores deben contribuir a las necesidades básicas de sus hijos. No obstante, y en línea con el recurso del Ministerio Fiscal, es cierto que la apelada está obteniendo un beneficio indirecto con la atribución del uso de la vivienda familiar, propiedad común, sin que sea obstáculo para apreciar esta circunstancia que el marido no pague la parte de las cuotas hipotecarias que le corresponden, por cuanto ella puede exigir y repetir el pago solidario realizado, e incluso puede acrecer su cuota de participación en la propiedad de la vivienda que corresponda al importe devengado. También se ha de ponderar la amplitud del régimen de estancias y visitas de los hijos con el padre durante el cual debe atender los gastos de los hijos y tener con ellos las liberalidades propias de la edad de los mismos.

En consecuencia procede reducir la aportación paterna a los alimentos ordinarios que soporta la madre, a la cantidad de 200 € mensuales.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso justifica que no proceda pronunciamiento especial de condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Francisco , al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de BADALONA , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Coro , y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el extremo relativo a la cuantía dela contribución paterna a los gastos de los hijos, que se fija en 200 € para cada uno (con las actualizaciones anuales por IPC), en los doce meses del año, y con efectos del mes siguiente a la fecha de la presente resolución y debemos CONFIRMAR la resolución impugnada en todos sus demás extremos. Sin declaración especial sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.