Sentencia CIVIL Nº 485/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 309/2015 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00485/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2014 0005958

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000439 /2014

Recurrente: Alfonso

Procurador: JESUS ANGEL SANCHEZ VILA

Abogado: JOSE ANTONIO ANDRADE FIGUEIRAS

Recurrido: Raimunda

Procurador: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

Abogado: RUBEN MOUZO GARCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 309/2015

Proc. Origen:Juicio de modificación de medidas núm. 439/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Vista: 13 de diciembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº485/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 309/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de modificación de medidas núm. 439/2014, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Alfonso , representado por el Procurador Sr. SANCHEZ VILA; como APELADO: DOÑA Raimunda , representado por el Procurador Sr. GUIMARAENS MARTINEZ y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 20 de octubre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Que desestimo la demanda formulada por el/la Procurador Don Jesús Sánchez Vila en nombre y representación de Don Alfonso , contra Doña Raimunda , representada por el Procurador Don José Guimaraens Martínez, manteniendo las medidas establecidas en sentencia de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado n° 10 de esta ciudad.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Alfonso que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 13 de diciembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 20 de octubre de 2014 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de D. Alfonso contra DOÑA Raimunda , manteniendo las medidas establecidas en sentencia de mutuo acuerdo dictado por el Juzgado nº 10 de esta ciudad; sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Quinto.- En el presente caso, de la prueba practicada, no se acredita la oportunidad de la guarda y custodia compartida. Se interpone la presente demanda, alegando que se encuentra trabajando a turnos fijos, circunstancia sorprendente, puesto que en el momento de dictar sentencia, que ahora solicita modificar, tenia los mismos turnos y horarios, y no lo solicito. Pero la mayor o menor disponibilidad de tiempo, en orden a la atención personal de las diversas necesidades del menor, y que el demandante expone en su demanda, constituye tan solo uno de los datos a ponderar al fin debatido, pues el mismo debe contemplarse en unión del resto de las circunstancias concurrentes.

Así, los requisitos establecidos en la reforma del Código Civil, no se cumplen en el presente caso, ya que, por un lado, si bien una de [as partes, el demandante, solicita tal régimen, se da la circunstancia de que, negándose la contraparte, no solo no existe informe favorable del Ministerio Fiscal, sino que en trámite de informe, confirma lo acordado en la sentencia de Divorcio. Por otro lado, tal y como se deriva de los autos y de lo actuado en la vista, la relación que mantienen los padres, la cual ha de valorarse, conforme se impone en el art 92.6 y 8 del Código Civil , para acordar la medida de guarda y custodia compartida, no resulta apropiada para el adecuado desenvolvimiento de dicha modalidad de guarda y custodia, debiéndose tener en cuenta que, en tales casos de indisposición de los padres, la opción compartida ha sido visto desfavorablemente por doctrina y jurisprudencia, ya que precisa de una especial colaboración de los progenitores, no en orden a resolver sus conflictos interpersonales sino en su relación para con los hijos'.

'Sexto.- En cuanto a la ampliación del régimen de visitas, solicitada por el demandante, igualmente se debe desestimar.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales, los regímenes de visitas se diseñan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego del niño al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula lo mínimo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitar a los progenitores al dialogo y consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio los hijos.

Mas en el presente, a la vista de lo actuado y de la prueba practicada, ha de concluirse que el sistema pactado, ofrece las suficientes pautas de desarrollo, y no resultan modulados ni prudentes mayores contactos, por lo que procede la desestimación de la ampliación del régimen de visitas.'

II.Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alfonso , realizando las siguientes alegaciones:

1º) La sentencia que se impugna a medio del presente recurso desestima la pretensión formulada por el actor de que se le conceda la custodia compartida de su hijo menor Marcial , de casi 8 años de edad, sobre la base de que por un lado no han variado sustancialmente las circunstancias concurrentes desde que se dicto la sentencia de divorcio, y, por otra parte, que 'no se acredita la oportunidad de la guarda y custodia compartida' y tampoco ' se cumplen los requisitos establecidos en la reforma del Código Civil'; señalando finalmente, en relación con la petición subsidiaria de la demanda, de ampliación del régimen de visitas, que 'no resultan modulados ni prudentes mayores contactos'

2º) Acerca de la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento en que se dicto la sentencia de divorcio.

a) Por aquel entonces, la madre era propietaria de una peluquería, por lo que disfrutaba de una mayor flexibilidad en los horarios laborales, al trabajar por cuenta propia y organizar su propio tiempo, sin tener que justificar ausencias, retrasos a salidas anticipadas. Sin embargo, en la actualidad, la madre trabaja par cuenta ajena todos los días desde las dos a las siete de la tarde, incluso los sábados por las mañanas, razón por la cual Marcial come a diario en el domicilio de los abuelos maternos, pasa allí las tardes e incluso pernocta los viernes y en la práctica totalidad de las vacaciones, salvo el periodo que le corresponde estar con su padre.

b) En el momento del divorcio (el Convenio Regulador se firma el día 23.02.11), lógicamente mi representado tuvo que abandonar el que fue domicilio conyugal y hubo de rehacer su forma de vida, trasladándose temporalmente a casa de sus padres. Esta situación de incertidumbre sobre su residencia futura y la corta edad del menor (cuatro años), explica que mi mandante entendiese que, por el bien de su hijo, era más conveniente que, en aquel momento, se quedase con su madre en su entorno habitual.

Sin embargo, a día de hoy, mi representado ha fijado su domicilio (véase la propia demanda) en una zona muy próxima al centro escolar en el que estudia Marcial ; tiene una jornada laboral con unos horarios estables alternando semanas de mañana y tarde, librando incluso un día entero cuando trabaja de mañana, lo cual le permitiría pasar en semanas alternas todas las tardes con su hijo y además, ahora cuenta con la inestimable ayuda y disposición del abuelo paterno de modo que aquellas semanas en las que el padre trabaje por las mañanas el abuelo podría perfectamente levantar el niño, vestirlo, darle su desayuno y acercarlo al centro escolar. Todas estas circunstancias no se daban en el momento en el que se firmó el Convenio Regulador del divorcio, motivo por el cual mi mandante no solicitó entonces la custodia compartida.

Estos extremos, que constan documental y debidamente acreditados en Autos y que han sido reconocidos por las partes, evidencian por si solos una sustancial alteración de las circunstancias concurrentes en el momento que se dicto la Sentencia de Divorcio y las que actualmente se dan y que sin embargo, ni siquiera entran a considerarse, ya fuera en un sentido u otro, por la Juzgadora de Instancia.

Pero es que además, en el intervalo de tiempo que ha transcurrido entre una y otra fecha, la custodia compartida ha pasado de ser la excepción a convertirse en principio general, salvo que haya circunstancias que así lo desaconsejen, hasta el punto de que si se hiciere estadística por Comunidades Autónomas, se comprobaría como la mayor parte de las resoluciones que se dictan en el ámbito jurisdiccional de Valencia acoge pretensiones de custodia compartida. Es más, nuestro Tribunal Supremo, en so Sentencia n° 758/2013 . Recurso 2637/2012 de fecha 13 de diciembre de 2.013, estima que la tendencia actual a favor del establecimiento de la custodia compartida, que no se daba cuando se dictó la sentencia inicial de divorcio, es causa suficiente para instar el procedimiento de modificación de medidas y, si se reúnen los demás requisitos exigidos, considera viable el cambio de la medida. El Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar a través del oportuno procedimiento judicial el cambio de régimen de custodia.

A lo ya expuesto, cabría añadir que nuestra Jurisprudencia señala que cualquier decisión que los Tribunales puedan tomar sobre esta materia debe estar fundada en el supremo interés de los menores y que la custodia compartida se deberá acordar cuando concurran diversos criterios que el Tribunal Supremo ha establecido en diversas Sentencias, entre otras, las de 01.10.10, Recurso 681/2010 ; 08.10.09 Recurso n° 1471/2006 ; 19.07.13 Recurso 2964/13 :

'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales: los deseos manifestados por los menores competentes el número de hijos: el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar: los acuerdos adoptados por los progenitores: la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en

definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'

Siguiendo la doctrina expuesta, en este caso, se cumplen las premisas o criterios necesarios para que se conceda la custodia compartida. A saber:

-Existe una magnífica relación paterno-filial, y si el Juzgado de Instancia no hubiere rechazado la prueba que al respecto se propuso, podría haber conocido de primera mano el manifiesto deseo del niño de estar más tiempo en compañía del padre.

-No se ha cuestionado en este procedimiento la idoneidad de uno y otro progenitor, de manera que ambos están legitimados para desarrollar las labores propias de la guarda y custodia de su hijo.

-Mi mandante ha cumplido escrupulosamente hasta la fecha con todas sus obligaciones económicas, educativas, emocionales y afectivas, sin que en la contestación a la demanda se haya suscitado la menor duda sobre esta aseveración.

-A pesar de las discrepancias surgidas entre los progenitores a raíz de la interposición de la demanda de la que deriva este procedimiento la relación entre ambos ha sido cordial y fluida. Y si hubo diferencias en algún momento, en orden a reclamar para sí un mayor tiempo de estancia con el niño lo cierto es que el padre evitó en todo momento judicializar cualquier discrepancia surgida en torno al régimen de visitas a pesar de que a criterio de la Juzgadora de Instancia esta circunstancia ha ido en detrimento de mi mandante, conforme a las apreciaciones verbales de la Juzgadora en el propio acto del juicio.

-Mi representado ha fijado su domicilio en la CALLE000 , de DIRECCION000 , conforme consta en el documento nº 4 de los acompañados con nuestro escrito de demanda, muy cerca del centro escolar al que acude Marcial (CEIP ' DIRECCION001 - de DIRECCION000 ), pudiendo compatibilizar sus horarios de trabajo con los del menor, y contando, como ya quedo apuntado, con la ayuda del abuelo paterno para resolver situación puntuales de incompatibilidad horaria.

2º) Acerca de la petición subsidiaria de una ampliación del régimen de visitas.

Esta parte había solicitado con carácter subsidiario que, para el supuesto de que se desestimase la pretensión sobre la custodia compartida, se estableciese a favor del padre un régimen de visitas más amplio, teniendo en cuenta los horarios laborales de ambos progenitores y con el fin de favorecer la relación paterno- filial. Esta petición subsidiaria es igualmente desestimada por la Juzgadora de Instancia, al considerar que 'no resultan modulados ni prudentes mayores contactos', expresión que resulta tan redonda como vacía de contenido. Con el debido respeto, queremos hacer constar nuestra perplejidad por el hecho de que se le pregunte al padre por la razón de que este quiera estar más tiempo con su hijo, coma si tal deseo requiriese de legitimación especifica o de justificación emocional, cuando además ninguna norma existe que determine sobre la que ha de considerarse prudente o aconsejable cuando se trata de medir el tiempo que un padre pueda pasar con su hijo.

Debe recordarse que el derecho de visitas del no custodio constituye no sólo un derecho sino también un deber, cuya finalidad principal es la protección del interés del menor, para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesario una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. Coma ya hemos indicado anteriormente, en la regulación de las cuestiones que afectan a los menores es el interés supremo de los mismos el que ha de primar sobre cualquier otro legitimo interés que pueda concurrir, conforme dispone el Art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Sin embargo, y a pesar de cuanto queda expuesto, la Sentencia de Instancia deniega sin ningún tipo de motivación o argumentación la ampliación del régimen de visitas, haciéndolo sobre la premisa de que no es prudente o aconsejable un mayor contacto entre el padre y el hijo, sin enunciar siquiera las razones que a juicio de la Juzgadora lo desaconseja, vulnerando así los más elementales principios que rigen el Derecho de Familia, ya que se está restringiendo indebidamente un legitimo derecho y deber del padre no custodio, al tiempo que se quebranta la protección del superior interés del menor.

III.-En escrito de fecha 9 de diciembre de 2014 el Ministerio fiscal realizo las siguientes alegaciones.

'Que por medio del presente escrito formula oposición al recurso interpuesto y estima que es procedente la confirmación de la resolución recurrida en virtud de las razones expresadas en sus fundamentos jurídicos.

La sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba corno de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta. En la vista celebrada se ha acreditado que no concurren las circunstancias idóneas para adoptar un sistema de custodia compartida ni para ampliar el régimen de visitas solicitado por los motivos expuestos en la resolución que se impugna (que se aceptan íntegramente) y, en definitiva, no se acredita un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al establecer el convenio regulador dado que el progenitor no custodio no acredita una mayor posibilidad de cuidado del menor e incluso ha mejorado el horario de la madre.

Por lo expuesto, el Fiscal interesa que se tenga por despachado el trámite conferido interesando la confirmación de la sentencia recurrida al estimar que su fundamentación no se desvirtúa por las argumentaciones vertidas por la parte apelante.'

IV.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Raimunda se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) No podemos compartir las alegaciones de la parte adversa en relación a la solicitud de la guardia y custodia compartida, en tanto en cuanto, manifiesta que han variado sustancialmente las circunstancias, en concreto, al tipo de trabajo que realiza cada uno de los padres y sus respectivas jornadas laborales, a la proximidad de la vivienda del padre al colegio del menor, y la buena relación que padre y madre mantienen entre ambos con su hijo.

Como bien apunta la juzgadora de instancia, no queda acreditada la variación sustancial de las circunstancias establecidas en su día, puesto que son las mismas que en el momento en el que llegaron a un acuerdo, sin que el recurrente haya acreditado fehacientemente dicha modificación sustancial.

No obstante, ha quedado acreditado en el acto de la vista que Doña Raimunda se ha venido haciendo cargo del menor y, asimismo, viene atendiendo a las necesidades de su hijo desde el nacimiento del menor sin que haya existido problema alguno sobre tal cuestión, resultando sorprendente la petición realizada de adverso al instar dicha modificación cuando, recordemos, el régimen vigente establecido se ha establecido de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, y sin que llegue acreditar dicha modificación sustancial, puesto como argumenta correctamente la juzgadora de instancia, la situación laboral del demandante, quien solicita dicha modificación, no ha cambiado, al tener los mismos turnos y horarios, sin que en su día haya solicitado la guardia y custodia compartida.

Resulta también acreditado en el acto de la vista que Doña Raimunda dispone del tiempo suficiente y necesario para el cuidado y atenciones del menor, como ha venido haciéndolo desde su nacimiento, sin que sea relevante el hecho de que en un primer momento haya trabajado como autónoma y ahora sea asalariada por cuenta ajena, puesto que dispone del mismo tiempo para esos cuidados o, incluso de un mayor tiempo, toda vez que el trabajo como profesional de autónomo implica mayor cometido o mayor rigidez en régimen de horarios que un trabajador por cuenta ajena al no poder establecerse un horario fijo, motivo por el cual, el argumento de la parte contraria debe de rechazarse.

Asimismo, es preciso indicar que no existe esa magnífica relación paterno-filial que manifiesta el recurrente, puesto que si así fuese no hubiera procedido a instar el presente procedimiento judicial. Así queda reflejado cuando en su petición pretendió, además de solicitar la guardia custodia compartida, extinguir la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal y dejar sin efecto la obligación de abonar la pensión de alimentos, en detrimento del menor, siendo esto último la finalidad que persigue el recurrente.

No se ha cuestionado la idoneidad de cada uno de los progenitores, tal y como manifiesta el recurrente, porque dicha idoneidad se ha atribuido desde el primer momento a la madre del menor, y el recurrente no ha acreditado que sea idóneo para hacerse cargo de la guardia y custodia, y menos aún cuando manifiesta que puede compatibilizar sus horarios laborales con el del menor con la ayuda de su padre, entonces nos debemos de preguntar, ¿cómo es posible que el recurrente se considere idóneo para la guardia y custodia del menor cuando necesita la ayuda de una tercera persona para llevar a cabo tal cometido?, y ¿cómo es posible que tenga la misma idoneidad que Doña Raimunda , cuando desde el nacimiento del menor ésta se ha encargado de su cuidado y atenciones, y el recurrente no lo ha solicitado en su momento para venir ahora a solicitar/o?. Ello claramente obedece a la finalidad que persigue; extinguir la pensión de alimentos y así evitar el pago de cantidad alguna, desatendiéndose claramente de sus obligaciones legales y morales.

No obstante, debemos de considerar que la adopción de una guardia y custodia compartida, tal y como solicita el recurrente, además de la inexistencia de un informe favorable que acredite tal extremo, conduciría inevitablemente a una alteración de la vida diaria del menor y con ello, a una inestabilidad, puesto que se daría un continuo peregrinaje de un domicilio a otro por muy próximos que estén.

2º) .- En cuanto a la petición subsidiaria de una ampliación del régimen de visitas solicitada por el recurrente en su demanda rectora, no existen motivos justificados para modificar lo estipulado en el Convenio regulador de fecha 23 de febrero de 2011, en tanto en cuanto en dicho Convenio ya se estableció una disposición transitoria para cuando el menor cumpla cinco años de edad, siendo tal regulación bastante amplia y flexible a favor del padre, teniendo en consideración la edad actual del menor, siete años.

No obstante, y tal como determina la sentencia de instancia, el sistema pactado ofrece las suficientes pautas de desarrollo, logrando la comunicación entre padre e hijo en sus amplios términos, sin que se haya producido una variación sustancial en las circunstancias que concurrían en el momento de la firma del convenio pactado entre las partes respecto a la actualidad, por lo que dicha petición debería desestimarse.

SEGUNDO.-I.-Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 21 de junio de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 24 de junio de 2010 , 5 de mayo de 2011 y 13 de marzo de 2012 , entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor . También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 y 27 julio 2009 ). Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC .

II.-Respecto a la custodia compartida, debemos partir de que la S TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficiosa para el menor, sin estar vinculados al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que la custodia compartida no debemos concluir que se trata de una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad ( SS TS 7 julio 2011 y 19 julio 2013 ). Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten ambos ( art. 92.5 CC ) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Juez o Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen de especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC ), por lo que, en los supuestos de discrepancia entre las partes, solo cabe obligar a los progenitores a ejercer la custodia compartida cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor (S TS 29 abril 2013), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009 , 10 marzo 2010 , 7 julio 2011 y 9 marzo 2012 ). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010 , 21 febrero 2011 , 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ).

En este sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en Sentencias nº 296/13, de fecha 10 de octubre de 2013 , y nº 383/13 de 17 diciembre 2013 , de las que fue ponente D. JULIO TASENDE CALVO.

III.-En este caso, por una parte, está demostrada la idoneidad de los litigantes para el ejercicio de la patria potestad, sin que se ponga en duda su respectiva aptitud o capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y atención de su hijo menor Marcial , nacido el NUM000 de 2007, como tampoco se aprecia que alguno de ellos tenga problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia. Y, por otra parte, este tribunal cuenta con un informe psicosocial presentado en el presente recurso de apelación, en el que se establecen determinadas consideraciones y conclusiones en relación con la guarda y custodia del hijo menor y con el régimen de visitas.

En concreto, en el informe psicosocial después de analizar, fundamentalmente, los horarios laborales del padre y de la madre, se concluye que 'se considera que existen condiciones adecuadas para el establecimiento de una custodia compartida, bien con reparto de tiempo, que sería semanal, coincidiendo la tenencia del padre con las semanas en las que trabajaba de mañana, disponiendo así de toda la tarde para ocuparse del menor, o bien colaborando en su atención, sin pernocta, durante la semana, a excepción de los días anteriores al de libranza que si pernoctaría, además de los fines de semana alternos como en la actualidad'

Si tal y como se hace constar en el informe psicosocial D. Alfonso trabaja con horario de mañana (de 7 a 15 horas) y tarde (de 15 a 23 horas), y una semana de noche (de 23 a 7 horas), de cada cinco trabajados, con días de libranza que van cambiando de una semana a otra, y, que, por lo tanto, cuando trabaja por las tardes -por las mañanas el niño va al colegio- no se puede hacer cargo de su hijo, consideramos que no resulta conveniente aprobar un régimen de custodia compartida por semanas, como pretende el demandante-apelante -incluso en el acto de la vista los responsables del Equipo Psicosocial manifestaron que era más adecuada la otra opción que proponían- por cuanto ningún beneficio supondría para el hijo menor dicha modificación que conllevaría, únicamente, que éste pasaría de estar esas tardes que trabaja el padre - y también la madre que tiene un horario laboral de 14 a 19 horas - con el abuelo paterno en vez de estar con los abuelos maternos, que son los que se ocupan en la actualidad de su nieto por las tardes; y tampoco supondría un beneficio para el padre que, cuando trabajara por las tardes, al comenzar a las 15 horas y salir a las 23 horas únicamente podría ver a su hijo a la salida del colegio a las 14 horas.

Sin embargo consideramos que procede ampliar el régimen de visitas del padre con el hijo menor - entiende este tribunal que no supone el establecimiento de un régimen de custodia compartida, sino únicamente la ampliación de las visitas - a todas las tardes que el padre trabaje en turnos de mañana o de noche desde la salida del colegio del menor hasta las 20 horas, teniendo en cuenta para ello que el horario laboral de la madre, trabaja de 14 a 19 horas, le impide estar con su hijo en ese período de tiempo.

Para tratar de evitar que se planteen problemas debemos hacer dos precisiones. En primer lugar, y toda vez el niño sale del colegio a las 14 horas y D. Alfonso termina de trabajar a las 15 horas, en horario de mañana, lo que le hace imposible recoger en el colegio al niño, éste, en las referidas tardes que no trabaja el padre, será recogido en el colegio por el abuelo paterno; y, en el supuesto de que éste no pudiera recogerlo, lo harían los abuelos maternos, tal y como se viene realizando en la actualidad, y en el domicilio de estos abuelos será recogido el menor por su padre cuando finalice la jornada laboral. Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos a que lleguen las partes, incluidos los abuelos, para que no se planteen problemas con la recogida del menor del colegio.

En segundo lugar, se mantiene el régimen de visitas, con la excepción de la referida con anterioridad, establecido por la sentencia de divorcio, de fines de semana y vacaciones, e igualmente se mantienen las medidas de atribución de la vivienda familiar y de la pensión de alimentos.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO.-No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, de fecha 20-10-2014 , en Modificación de Medidas nº 439/14, y estimando parcialmente la demanda inicial debemos ampliar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio a las tardes que D. Alfonso trabaje en turnos de mañana o de noche desde la salida del colegio del menor hasta las 20 horas, debiendo realizarse la recogida del menor en la forma establecida en el fundamento de derecho segundo; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.