Sentencia CIVIL Nº 485/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 721/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2010/0240585
Recurso de Apelación 721/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 2231/2010
APELANTE: D. David
PROCURADOR D. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ
APELADO: D. Indalecio
PROCURADOR Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA
D. Primitivo y D. Eulogio
PROCURADOR D. JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA
SENTENCIA Nº: 485/16
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a 28 de diciembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio Ordinario número 2231/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, D. David , representada por el Procurador D.
JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ, de otra, como demandados-apelados, D. Primitivo y D. Eulogio ,
representados por el Procurador D. JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA, y de otra, como demandado-apelado,
D. Indalecio , representado por la Procuradora Dª VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha 29 de enero de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación de la demanda presentada por el Procurador Don José Luis Barragues Fernández en nombre y representación de Don David , contra Don Eulogio y Don Primitivo , representados por el Procurador Don José Luis Rodríguez Pereita y contra D. Indalecio , representado por la Procuradora Dña. Virginia Sánchez de León Herencia, absuelvo a los demandados de todos los pronunciamiento deducidos en su contra con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 13 de octubre de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente por acumulación de asuntos que resolver.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del actor ejercita la acción confesoria de servidumbre de salida de humos y olores frente al propietario del local del predio sirviente y su arrendatario que cortó el tubo por el que discurrían aquellos por el predio sirviente.

Interesa se dicte sentencia por la que: 1º'- Estimando la acción ejercitada, declare la existencia de una servidumbre de paso de una tubería de evacuación de humos adquirida a favor de las fincas propiedad del actor por la prescripción de veinte años al ser continua y aparente, de la que es predio sirviente el inmueble propiedad de uno y ocupado por el otro codemandado, condenando a los mismos a respetar su pacífica posesión, uso y disfrute.

2º- Se condene a los demandados solidariamente a reponer mediante las obras necesarias la tubería de salida de humos y olores objeto de la demanda, tal y como se encontraba antes de comenzar las obras realizadas por los codemandados.

3º- Se condene a los demandados a abonar solidariamente en concepto de daños y perjuicios al actor la cantidad de 16.900 euros, más 1300 euros por cada mes que transcurra hasta que se reponga la tubería de salida de humos y olores.

4º.- Que se condene a los demandados solidariamente al abono de las costas de primera y segunda instancia.

La sentencia desestima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza la actora interesando se revoque se estime la demanda y se dicte sentencia por la que: 1º.- Estimando la acción ejercitada, declare la existencia de una servidumbre de paso de una tubería de evacuación de humos y olores adquirida a favor de las fincas propiedad del actor por la prescripción de veinte años al ser continua y aparente, de la que es predio sirviente el inmueble propiedad de uno y ocupado por el otro codemandado, condenando a los mismos a respetar su pacífica posesión, uso y disfrute.

2º- Se condene a los demandados solidariamente a reponer mediante las obras necesarias la tubería de salida de humos y olores objeto de la demanda, tal y como se encontraba antes de comenzar las obras realizadas por los codemandados.

3º- Se condene a los demandados a abonar solidariamente en concepto de daños y perjuicios al actor la cantidad de 900 euros desde el mes de mayo de 2010 por cada mes que transcurra hasta que se reponga la tubería de salida de humos y olores.

4°.- Que se condene a los demandados solidariamente al abono de las costas de primera y segunda instancia.

Alega como motivos de su recurso: A.- La existencia de una servidumbre continua y aparente, cuya existencia no podía ser desconocida por los demandados pues tras salir del local de estos transcurre por la fachada del edificio a la vista hasta el tejado.

B.- Respecto de los daños y perjuicios interesados, alega: '... esta parte en el acto de la vista ajustó el importe de la misma, a los efectos de evitar cualquier tipo de duda sobre su legitimidad, al importe de las cantidades que han venido cobrando los codemandados en concepto de renta del local de su propiedad desde que el mismo se apropió de la salida de gases propiedad de mi representado, y ha sido utilizado como bar gracias a dicha apropiación de la tubería, todo ello porque de esa manera también se impediría el enriquecimiento injusto que de contrario se produciría para quienes se ha apropiado ilegal y dolosamente de una salida de humo para obtener un beneficio propio, compensándose asimismo a DON David de los perjuicios que estaba sufriendo al no poder alquilar su local como bar restaurante al habérsele sustraído la salida de humos.' C.- Impugna la condena en costas, que no cabe dadas las dudas de derecho al haberse dictado una sentencia que declara la existencia de servidumbre, posteriormente anulada, y la apelada que desestima la demanda.



SEGUNDO .- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.



TERCERO .- Se rechazan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean contrarios a los presentes.



CUARTO .- De las pruebas practicadas son hechos probados: A.- El actor es propietario del local (unión de dos) sito en el CALLE000 n º NUM000 de Madrid, dedicado a cervecería.

Desde 1977 los humos de esta cervecería salían al exterior a traves de un conducto que atravesaba el local del demandado D. Eulogio , que linda por el lateral con el del actor, y sito en la CALLE001 , destinado a almacén.

B.- El local del actor estuvo arrendado a la entidad Rome Short S.L. con la misma salida de humos.

C.- La entidad Rome Short S.L. subarrendó el local del actor a D. Primitivo , que explotaba el mismo negocio con la misma salida de humos, mediante contrato de 19 de mayo de 2003.

D-.El 1 de abril de 2004 D. Primitivo arrendó el local del codemandado, que linda con el sirviente instalando una cervecería, simultaneando el arrendamiento y subarrendamiento, hasta que en abril de 2009 finalizó este, y cortó (lo reconoce la sentencia apelada) el tubo de salida de humos del local del actor, que discurría por el falso techo l del local del demandado.



QUINTO .- La cuestión a dilucidar en este recurso se circunscribe a determinar la existencia de una servidumbre de salida de humos y olores desde el local del actor a través del falso techo del local de demandado, que desde este sale al exterior por medio de una chimenea hacía arriba.

Se trata determinar la existencia de una servidumbre continua y aparente susceptible de adquisición por título o prescripción de veinte años ( art 537 CC ).

Descartado el título procede examinar la adquisición por prescripción.

La sentencia apelada reconoce que '... tampoco existe controversia en el hecho de que el codemandado D. Primitivo subarrendatario primero del arrendatario de D. David (entidad Rome-Short), y arrendatario después del local propiedad de D. Eulogio y D Indalecio , procedió a cortar la canalización que procedía de la finca de la actor.

Pero de lo que no existe prueba alguna es que el recorrido de la referida canalización o tubo de evacuación de humos , discurriese de forma visible desde el local de la parte actora pasando por el local también de forma visible, de la parte demandada para luego seguir su camino ascendente por el interior de la edificación hacia el exterior, cobrando certeza la hipótesis de que dicha canalización se disponía de forma soterrada tras los falsos techos de tal forma que se mostró siempre oculta al propietario del local pretendidamente sirviente...

En definitivita, negando los propietarios demandados tener conocimiento de que la canalización litigiosa discurría por el falso techo de su local, nunca tuvieron oportunidad de oponerse a la misma, y por tanto al no haber sido visible durante el periodo de 20 años, procede desestimar la demanda.' La Sala discrepa de tal razonamiento con base en la existencia del falso techo que habla por si mismo.

El tubo de evacuación de humos discurría entre en el forjado y el falso techo, por encima de este. El falso techo, elemento decorativo, impide ver el tubo de evacuación de humos, que discurre por el falso techo por debajo del forjado, por dentro de local del demandado ignorándose quien puso el falso techo y cuando.

El dueño del local demandado sabía de la existencia del falso techo, conocimiento obviamente derivado del hecho de que quien tiene un local con falso techo es porque tras él está el forjado y por ende existe un signo de la existencia entre una y otro de algún elemento.

De ahí que se rechace la afirmación de la sentencia de que los propietarios demandados no conocieran que la canalización litigiosa discurriera por el falso techo de su local.

El 3 de junio de 1977, fecha en que el Ayuntamiento de Madrid concede licencia de instalación y apertura de Café Bar en el local del actor, mediante expediente nº 74867/77M, en cuyo reverso consta la existencia de evacuación de gases por conducto propio y extractor (doc. 7 demanda) En el documento 8 de la demanda relativo a la licencia de actividad calificada de 28 de marzo de 1986, para la ampliación del negocio de Bar consta la existencia de evacuación reglamentaria de gases y existencia de una campana de humos.

El documento nº 9 de la demanda es un informe técnico de obras favorables del Ayuntamiento, de 18 de julio de 2002, favorable a las obras a realizar en el local del actor por su entonces arrendatario Rome-short S.L., en el que se autorizaban entre otras cosas...'extracción forzada de humos en zona de cocina...' El documento nº 13 de la demanda es un plano de las obras del local del actor en donde se aprecia la campana extractora y la salida de los humos a la terraza por una chimenea.

Esos documentos, con independencia de que el usuario no cumpliera los requisitos administrativos, evidencian el uso de hecho del tubo de salida de humos desde el año 1977.

De la documentación remitida por el Ayuntamiento se evidencia que el local del actor tenia de salida de humos y olores, y se debían de realizar correcciones ya que la chimenea de evacuación de humos de la cocina no se justificaba que fuese resistente el fuego, y en tramos horizontales dispusiese de registros de limpieza y dispositivos que permitiesen la recogida y sangrado de grasas, y asimismo no se habían aportado los planos en planta cubierta y alzado del local con situación de chimenea de evacuación de humos y olores de cocina, siendo necesario para la concesión de licencia de obra e instalación de actividad solicitada por ROME SHORT S.L. para efectuar las obras de rehabilitación del local.

La salida de humos y olores por el falso techo del local sirviente y su salida por la chimenea que discurre en toda su extensión longitudinal por el patio del inmueble (propiedad horizontal, se deduce de la documentación aportada, o cual es un signo aparente de la existencia de la servidumbre con independencia de que los tubos por los que discurría por el local sirviente estuvieran tapados por el falso techo.

Así las cosas estamos en presencia de una servidumbre continua y aparente.

Por tanto, desde el día 3 de junio de 1977 fecha en que el Ayuntamiento de Madrid concede al actor aquella licencia hasta el año 2009 fecha en que el demandado arrendatario del local sito en la c/ CALLE001 corta el tubo por el que discurrían los humos han transcurrido más de veinte años, por lo que el actor ha ganado la servidumbre por prescripción.



SEXTO .- Respecto de la indemnización interesada se rechaza pues los daños y perjuicios carecen de prueba, y deben de estar perfectamente acreditados, sin que sean tenidos por tales las cantidades reclamadas, cuando no se han probados las oportunidades perdidas de arrendar el local dominante.

SEPTIMO .- Dada la estimación parcial de la demanda es improcedente la codena en costas en la primera instancia, ni en esta dada la estimación parcial del recurso. ( Art 394 y 398 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae revocamos la sentencia nº 27/2016 de veintinueve de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid en el juicio ordinario nº 2231/2010.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. David frente a D. Primitivo y D. Eulogio declaramos la existencia de una servidumbre de paso de una tubería de evacuación de humos y olores adquirida a favor de los dos locales (unidos en uno) del actor, sitos en el nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid, locales comerciales números NUM001 o NUM003 y nº NUM002 o DIRECCION000 del actor por la prescripción de veinte años al ser continua y aparente, de la que es predio sirviente el local comercial nº NUM004 o DIRECCION000 sito en la CALLE001 nº NUM000 de Madrid, propiedad de D. Eulogio y ocupado por el otro codemandado, condenando a los mismos a respetar su pacifica posesión, uso y disfrute.

Condenamos al demandado D. Primitivo a reponer mediante las obras necesarias la tubería de salida de humos y olores objeto de la demanda, tal y como se encontraba antes de suprimir este la citada tubería.

Es improcedente la condena en costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia, que fue entregada en esta secretaría en el dia de la fecha, fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 24 de enero de 2017.