Sentencia CIVIL Nº 485/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 868/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00485/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30030 42 1 2013 0006822

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000868 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000638 /2013

Recurrente: Manuela

Procurador: MARIA BELDA GONZALEZ

Abogado: RAFAEL NAVARRO SALA

Recurrido: SECTOR 3, S.A.P.

Procurador: MARIA AFRICA DURANTE LEON

Abogado: ANTONIO POVEDA BAÑON

SENTENCIA Nº 485/16

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a cinco de Diciembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 638/13, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.12 de Murcia, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Doña Manuela , representada por la procuradora Sra. Belda González, y defendida por el letrado Sr. Navarro Sala, y como demandada, y en esta alzada apelada, Sector 3 S.A., representada por la procuradora Sra. Durante León, y defendida por el letrado Sr. Poveda Bañón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha trece de julio del año 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) Dª MARÍA BELDA GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª Manuela , y condeno a SECTOR 3 SOCIEDAD ANÓNIMA PROFESIONAL a que abone a la actora la cantidad de 24.788,24 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 868/16, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 5 de diciembre del año dos mil dieciséis.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante que el objeto de su recurso es el pronunciamiento absolutorio de la sentencia respecto de la reclamación que con carácter subsidiario se interesó por un importe de 69.507,67 euros, dentro de cuyo importe se encuentra la cantidad objeto de condena de 24.788,24 euros, así como el pronunciamiento sobre las costas, considerando que la sentencia de instancia valora y aprecia de forma ilógica y errónea la prueba obrante en autos, solicitando que se declare la responsabilidad de la mercantil demandada por su labor de asesoría, razonando que la demandada asesora fiscalmente a la actora desde el año 2003, esto es, no fue contratada para intervenir en una concreta acta de inspección o para interponer recursos contra las resoluciones administrativas, considerando a partir de ello que la decisión de que el negocio de la actora tributase en el sistema de módulos por una sola actividad, otros cafés y bares, es de la asesoría fiscal, y que dicho asesoramiento en la fijación de actividades fue erróneo se deriva de la propia resolución administrativa de la Agencia Tributaria que pone fin al procedimiento de inspección, señalando que en ningún caso se le advirtió a la actora sobre la fijación de la actividad y el riesgo de no ser correcta, ni existió consentimiento expreso de la misma asumiéndolo.

En cuanto a la responsabilidad derivada de la presentación extemporánea de los recursos administrativos por la sociedad asesora demandada, se precisa que se hicieron consultas administrativas a la Agencia Tributaria, y así se acredita con los documentos números 11 a 26 aportados junto con el escrito de demanda, invocando lo manifestado por los testigos para refutar lo recogido en la sentencia dictada en instancia, los cuales refieren que los recursos eran mínimamente viables, para concluir suplicando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación en su integridad del pedimento subsidiario 2ºbis, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 69.507,67 euros.

SEGUNDO.- En cuanto al primer punto del recurso, relativo a que se declare la responsabilidad de la demandada por sus labores de asesoría, han de ser desestimadas las alegaciones de la apelante en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo decir, en cuanto a ese primer motivo del recurso, que, repetimos, es el relativo a su petición de que se declare la responsabilidad de la mercantil demandada por entender que le ha asesorado erróneamente, hemos de razonar que la clasificación de la actividad económica se encuentra vinculada a lo que se vaya a desarrollar efectivamente, no considerando necesario tener conocimientos fiscales para su declaración, siendo cuestión distinta que luego y de hecho se desarrollen otras actividades y surja la interrogante o duda sobre si las mismas se integran en el epígrafe de otros cafés y bares, o si dicha matrícula es insuficiente, y en el ámbito referido no es ajeno el contribuyente a la obligación de informar y aportar todos los datos al asesor fiscal sobre la realidad de las actividades desplegadas en el negocio, constituyendo la obligación de la Asesoría, a partir de ello, dictaminar e informar sobre si efectivamente bastaba la declaración clasificatoria realizada o era necesaria una nueva matrícula para las otras actividades, habiendo manifestado la demandada en su escrito de contestación que ha confeccionado todas las declaraciones de IRPF y de IVA de los ejercicios objeto de inspección con los datos e informes que su cliente le ha facilitado, añadiendo que no es el asesor fiscal quien ha determinado que se sirvan, o no, bebidas frías solas o acompañadas de bocadillos o tapas entre otras múltiples cuestiones que figuran en las actas y liquidaciones, y partiendo de lo expuesto no estimamos acreditado que la actora informara a la asesoría de todas las actividades que iba a desarrollar, ni que la demandada actuara por propia iniciativa y sin conocimiento de la actora a la hora de realizar la clasificación, y si bien, partiendo de la hipótesis de que la actora hubiera informado de todas las actividades a desarrollar, es cierto que no consta que le advirtiera previamente sobre las dudas que le generaba dicha clasificación y sobre los riesgos que ello comportaba, la realidad fáctica, recogida en la sentencia dictada en la instancia en su fundamento de derecho cuarto, es que la actora sigue declarando por un solo epígrafe a pesar de la inspección realizada y acta levantada por la Agencia Tributaria, y así lo pone de manifiesto la señora Elisabeth , que dice trabajar como auxiliar administrativa en el departamento fiscal de la demandada, al referir que la actora sigue estando en el mismo epígrafe pese a haber pasado una inspección, desprendiéndose de ello que la hoy apelante mantiene la posición de que la clasificación en su día realizada era correcta, extremo que a su vez es indicativo de que era consciente de ello y lo asumió. Es cierto que la testigo citada, Sra. Elisabeth , también dijo que la actora siempre ha estado dada de alta en ese epígrafe de otros cafés y bares, añadiendo que el mismo es correcto, que el recurso era viable y que incluso hay resoluciones y consultas de la Agencia Tributaria en ese sentido aunque el criterio de la Agencia Tributaria no era previsible, pero ello lo que viene a exponer, en cuanto a este primer punto del recurso, es que el asesoramiento previo no cabe considerarlo erróneo de manera taxativa y evidente, sino que el tema era controvertido, si bien esas manifestaciones es innegable que también vienen a exponer que el recurso presentado extemporáneamente tenía cierta viabilidad, lo cual se analizará y examinará a la hora de tratar a continuación del segundo punto del recurso que versa precisamente sobre ese tema.

SEGUNDO.-Entrando a conocer del segundo punto del recurso, esto es, sobre la responsabilidad de la demandada por interponer fuera de plazo el recurso de reposición ante la Agencia Tributaria, extremo luego confirmado por el Tribunal Económico Administrativo, tal y como se ha expuesto con anterioridad, el testimonio de la Sra. Elisabeth se decanta por considerar viable el recurso y alude a que existían resoluciones y consultas de la Agencia Tributaria en ese sentido, aunque, añade, el criterio de la Agencia Tributaria no era previsible. Y el testimonio del Sr. Severino , que trabaja como asesor fiscal para la demandada, también se expresa sobre la viabilidad del recurso, si bien no en su integridad, y precisa que, en su opinión, el recurso hubiera prosperado en cuanto al epígrafe, porcentajes y número de mesas, y en todo caso en cuanto a las sanciones, si bien en ningún caso afirma la viabilidad del recurso en su integridad y siempre lo expresa bajo su punto de vista y como una opinión, añadiendo dicho testigo que la actora sigue tributando por el mismo epígrafe, desprendiéndose de su testimonio que el éxito del recurso en su integridad era, cuando menos, cuestionable, corroborándose lo expuesto sobre que el recurso tenía cierta viabilidad con los documentos números 11 a 26 aportados junto con el escrito de demanda, pues aunque figura la actora como la autora de los mismos, se ha de considerar que han sido realizados de hecho por la demandada, recogiéndose y sosteniéndose en los mismos, argumentos en contra de lo resuelto por la Agencia Tributaria, lo cual es coincidente en gran medida con lo expuesto por los testigos antes citados sobre la viabilidad del recurso, aun cuando no es de desconocer que la finalidad de tales documentos era precisamente defender a la actora de la resolución dictada por la Agencia Tributaria y en los límites de dicho ámbito deben ser interpretados.

Partiendo de lo expuesto con anterioridad, estimamos acertada la conclusión valorativa alcanzada por el juzgador de instancia en los fundamentos de derecho séptimo y octavo en orden a considerar la viabilidad de los recursos y a fijar como una actuación indemnizable el hecho de presentarse por la demandada los recursos de reposición fuera de plazo, y si bien es de significar que la indemnización se concede por daño moral, lo cierto es que la actora es quien califica como daño moral la cantidad a indemnizar en base a la pérdida de oportunidad por presentarse el recurso fuera de plazo y por perjudicar o frustrar las expectativas existentes, y quien fija la cantidad a indemnizar por este concepto (hecho octavo, párrafo cuarto del escrito de demanda), estimando, en definitiva, que la cantidad concedida por la pérdida de oportunidad resulta ponderada y responde a las propias pretensiones explicitadas por la actora en el cuerpo del escrito de demanda por este concreto concepto, no procediendo acceder al incremento solicitado bajo el argumento de que ello le ha causado también daños materiales porque con dicha alegación se está tratando de reclamar de forma solapada la desestimada reclamación basada en que se le asesoró erróneamente, siendo la propia parte quien circunscribe al concepto de daños morales la indemnización solicitada por la pérdida de oportunidad.

TERCERO.- No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la L.E.C .) por considerar que el supuesto enjuiciado presentaba dudas de derecho.

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Manuela , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha trece de julio del año 2016, en el juicio ordinario seguido con el núm. 638/13 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Murcia , debemos CONFIRMAR la misma, sin verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.