Sentencia CIVIL Nº 485/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 248/2017 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00485/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0005163
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2016
Recurrente: MGL INVERSIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS DEL NOROESTE, S.L., Humberto
, Narciso , Tomás , Inés
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ, MARIA DEL CARMEN SANCHEZ
FERNANDEZ
Abogado: ,
Recurrido: Marco Antonio
Procurador: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ
Abogado: ALFONSO VEGA IMAÑA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 485/17
En Vigo, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2017, en
los que aparece como parte apelante- demandada, 'MGL INVERSIONES Y SERVICIOS INMOBILIARIOS
DEL NOROESTE, S.L.' Y Inés , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA DEL
CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado DON LUIS LORENZO CUERVO; DON Tomás
, DON Humberto Y DON Narciso , representados por el Procurador de los tribunales DOÑA PAULA
LLORDEN FERNÁNDEZ-CERVERA, asistido por el Abogado doña Beatriz Viana Tome y como parte apelada-

demandante , DON Marco Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA Mª PAZ
BARRERAS VAZQUEZ, asistido por el Abogado DON ALFONSO VEGA IMAÑA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 28-12-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D.

Marco Antonio frente a MGL, Inversiones y Servicios Inmobiliarios del Noroeste, SL, Dª Inés , D. Humberto , D. Narciso y D. Tomás : -Declaro la nulidad de pleno derecho del testamento abierto otorgado por Dª Coro en fecha 9/2/2010 ante el Notario de Vigo D. José Luis Prieto Fenech con el nº 249 de su protocolo.

-Declaro nula de pleno derecho la compraventa de bienes inmuebles instrumentada en escritura pública de 7/8/2007 ante el Notario de Vigo D. Antonio Salgueiro Armada con el nº 1765 de su protocolo, ordenando la cancelación registral de los asientos contradictorios con lo acordado; y -Condeno a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Con expresa condena en las costas del procedimiento a las partes demandadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por los Procuradores doña Carmen Sánchez Fernández y doña Paula LLorden Fernández Cervera que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 26-10-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de D.ª Inés y la entidad 'MGL Inversiones y Servicios Inmobiliarios del Noroeste S. L.' .

A) Nulidad del testamento de 9 de febrero de 2010.

I) Resumen de antecedentes fácticos.

a) En informe de fecha 24 de octubre de 2006, el Dr. Jacobo , médico psiquiatra, informó del estado de la paciente D.ª Coro , en los términos siguientes: 'Cuadro de progresivo deterioro cognitivo, de años de evolución, con fallos significativos en la orientación y en la memoria reciente, así como en el cálculo y la concentración. Diagnóstico: Síndrome demencial tipo Alzheimer'.

b) Con fecha 21 de julio de 2009, la codemandada D.ª Inés dedujo demanda de juicio verbal sobre declaración de incapacitación de D.ª Coro .

En la relación de hechos de la demanda se hacía constar: 'La presunta incapaz padece la enfermedad de Alzheimer desde el año 2006, que se ha venido agravando progresivamente llevándole a la imposibilidad de atender a sus más elementales necesidades como persona por sí misma'. 'Más concretamente, los padecimientos de la presunta incapaz, se concretan en el padecimiento de demencia senil o enfermedad de Alzheimer en grado severo, que le provoca una serie de trastornos cognitivos, con amnesia para acontecimientos recientes, apraxia, alteraciones de orientación temporo-espacial, dificultades para realizar tareas domésticas, incapacidad para hacer la compra diaria, no reconocimiento del dinero, incapacidad para recordar la edad de sus hijos o el número de nietos que tiene, etc. no teniendo curación dichos padecimientos'.

Y en el suplico se postulaba: 'Se declare la incapacitación total de D.ª Coro tanto para el gobierno de su persona como para regir y administrar sus bienes' La demanda dio origen al juicio verbal 840/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo.

c) A dicha demanda se acompañaron diversos informes médicos: 1) Servicio Galego de Saúde (SERGAS). Dra. Ofelia de fecha 20 de octubre de 2008: 'Según consta en su historia clínica en el Centro de Salud está diagnosticada de Enfermedad de Alzheimer grado severo'.

2) Servicio Galego de Saúde (SERGAS). Dra. Ángela de fecha 27 de mayo de 2009.

'Paciente de 86 años vista por primera vez en marzo de 2007, en consulta de neurología por cuadro progresivo de cuatro años de evolución de deterioro cognitivo. Presenta desorientación temporal y pérdida de memoria reciente. No es capaz de hacer la compra, no conoce el dinero, no recuerda la edad de sus hijos, no sabe cuantos nietos tiene. Juicio clínico: Enfermedad de Alzheimer grado moderado-severo'.

3) Servicio Galego de Saúde (SERGAS). Dra. Gracia de fecha 26 de junio de 2009.

'Según consta en su historia clínica en el Centro de Salud está diagnosticada de Enfermedad de Alzheimer grado severo'.

4) Dr. Agustín de fecha 24 de junio de 2009.

'Consultada en numerosas ocasiones desde hace años, fue el 3 de febrero de 2006, cuando observamos por primera vez trastornos cognitivos, con amnesia para acontecimientos recientes. En el momento actual su padecimiento: Demencia senil o Enfermedad de Alzheimer'.

d) Con fecha 9 de noviembre de 2009, se emite informe por la Dra. Ángela del Servicio Galego de Saúde (SERGAS), con el siguiente juicio clínico: 'Enfermedad de Alzheimer grado moderado-severo'.

e) Con fecha 9 de febrero de 2010, D.ª Coro otorgó testamento abierto ante el Notario de Vigo D.

José Luis Prieto Fenech.

f) Con fecha 29 de abril de 2011, se dictó sentencia en el juicio verbal 840/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , cuyo fallo expresa: 'Declaro la incapacitación total de D.ª Coro tanto para el gobierno de su persona, como para la administración de sus bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio'.

g) D. Coro falleció el 12 de mayo de 2015.

II) La sentencia de instancia, atendiendo los fundamentos de la pretensión de la demanda, declaraba la nulidad del testamento por falta de capacidad mental de la testadora.

El amparo normativo se integraba por los arts. 663 (Están incapacitados para testar: 1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio) y 666 del Código Civil (Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento).

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero 1998 , incluye un resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto: 'a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( sentencia de 25abril 1959 ); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( sentencia 25 octubre 1928 ); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( sentencia 18 abril 1916 ); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( sentencia 25 noviembre 1928 ); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( sentencia 25 octubre 1928 ); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( sentencia 28 diciembre 1918 ); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( sentencia 1 febrero 1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( sentencia 25 abril 1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» ( sentencias de 8 mayo 1922 y 3 noviembre 1951), «muy cumplida y convincente» (sentencias de 10 abril 1944 y 16 febrero 1945 ), « de fuerza inequívoca» (sentencia 20 febrero 1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto ( sentencia 25 abril 1959 ), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración ( sentencias 23 febrero 1944 y 1 febrero 1956 ); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad destruyendo la «enérgica presunción iuris tantum» ( sentencias de 23 marzo 1894 , 22 enero 2913 , 10 abril 1944 y 16 febrero 1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( sentencia 23 marzo 1944 ); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz - lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( sentencias de 18 abril 1916 y 16 noviembre 1918 ), pues el art. 665 del Código Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado ( sentencia 27 junio 1908 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 abril 2008 , señala: 'La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 )'.

Finalmente en nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2016 (que cita la sentencia de instancia) decíamos: 'Corresponde, por tanto, al que pretende la declaración de nulidad... acreditar la ausencia o falta de capacidad mental del otorgante en el momento de otorgar las mismas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de julio de 2016 : 'Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (sentenciaos de 26 abril 2008, 30 octubre 2012, y 19 mayo 2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere, en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

III) Sorprende que la parte recurrente denuncie la ausencia de prueba que permita demostrar la falta de capacidad de D.ª Coro para otorgar la disposición testamentaria cuya nulidad se solicita en la demanda.

Y sorprende porque es la misma que, en el año 2009, dedujo demanda de incapacitación de aquella sobre la base de la ausencia total de capacidad 'tanto para el gobierno de su persona, como para regir y administrar sus bienes'. La propia exposición de aquella demanda en cuanto al estado de la entonces presunta incapaz, resulta concluyente: ' La presunta incapaz padece la enfermedad de Alzheimer desde el año 2006, que se ha venido agravando progresivamente llevándole a la imposibilidad de atender a sus más elementales necesidades como persona por sí misma '. O bien, ' Más concretamente, los padecimiento de la presunta incapaz, se concretan en el padecimiento de demencia senil o enfermedad de Alzheimer en grado severo, que le provoca una serie de trastornos cognitivos, con amnesia para acontecimientos recientes, apraxia, alteraciones de orientación temporo-espacial, dificultades para realizar tareas domésticas, incapacidad para hacer la compra diaria, no reconocimiento del dinero, incapacidad para recordarla edad de sus hijos o el número de nietos que tiene, etc. no teniendo curación dichos padecimientos '. En fin, ' Desde que se le diagnosticó a la presunta incapaz el padecimiento de Alzheimer, que en grado severo presenta en la actualidad (el escrito lleva fecha 15 de julio de 2009), nuestra representada (es decir, la ahora codemandada, D.ª Inés ) viene atendiendo sus necesidades más elementales, haciéndose cargo de sus gastos ordinarios y prestándole todo el apoyo necesario, teniendo en cuentaque la presunta incapaz no puede valerse por sí misma, habida cuenta de los padecimientos que la misma presenta en la actualidad '.

Y tales aserciones no resultan arbitrarias o infundadas, porque están amparadas por diversos informes médicos (que se enumeran en el anterior resumen de antecedentes fácticos), cuyos facultativos examinaron personalmente a la paciente y cuya conclusión común es la existencia de trastornos cognitivos desde inicios del año 2006 y diagnóstico de enfermedad de Alzheimer en grado severo.

El informe del médico forense, que se describe en la sentencia dictada en el procedimiento de incapacitación, expresa: 'D.ª Coro padece una demencia degenerativa de grado moderado-severo, enfermedad de origen adquirido, de carácter progresivo e irreversible, que reúne los requisitos de permanencia y afectación de las funciones psíquicas que determinan la capacidad de conocer y determinarse libremente, por lo que se considera que es incapaz para regir su persona y administrar sus bienes y gobernarse por sí misma'.

Con tales antecedentes cobran sentido las conclusiones del informe del médico especialista en psiquiatría Dr. Avelino , del tenor siguiente: 'Según se desprende de la documentación clínica y judicial D.ª Coro padecía una demencia degenerativa (enfermedad de Alzheimer)'. 'Este diagnóstico se estableció por primera vez en febrero de 2006 y ya por entonces los resultados de la exploración sugerían un déficit cognitivo de magnitud moderada y de años de evolución'. 'Un deterioro cognitivo de estas características menoscaba de forma relevante la competencia del paciente para la toma de muy diversas decisiones' y 'En febrero de 2010 (fecha de otorgamiento del testamento) la demencia que sufría D.ª Coro era ya de grado severo y los déficits que mostraba eran manifiestamente incompatibles con los requisitos mínimos necesarios para que una persona tenga competencia para realizar actos de disposición, incluso los más sencillos'.

En fin, incluso el informe pericial del Dr. Justino , médico especialista en neurología, que se emite a instancia de la parte demandada y que precisamente estaba destinado (como el mismo informe precisa) a 'la crítica del dictamen emitido por el Dr. Avelino ', asevera que 'en cuanto al año 2010 es claro que tenía una enfermedad de Alzheimer grado moderado-severo y hace poco probable que tuviese capacidad para hacer un testamento' y, finalmente asume, cuando menos en un plano de probabilidad reforzada, que 'es cierto que probablemente la paciente no tuviera capacidad para otorgar testamento en el año 2010'.

B) Nulidad del contrato de compraventa de 7 de agosto de 2007.

En el contrato de compraventa de 7 de agosto de 2007, se hace constar que D.ª Coro vendió a la entidad mercantil 'MGL Inversiones y Servicios Inmobiliarios del Noroeste S. L.' (de la que era administradora única su hija D.ª Inés ) dos fincas, denominadas ' DIRECCION000 ', de cuatro áreas y ochenta y cuatro centiáreas y quince áreas cuarenta y seis centiáreas, respectivamente, situadas en la parroquia de DIRECCION001 (Santa Eugenia de Ribeira). En la escritura pública se hace constar que el precio global de la compraventa es de 22.330 euros.

La sentencia de instancia proclama la ausencia absoluta del precio como circunstancia determinante de la nulidad del contrato.

Y la parte recurrente denuncia error en la apreciación probatoria, por entender que existe prueba plena y directa de la realidad del precio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 junio 2006 , señala: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1997 declara que en las compraventas, la ausencia de precio determina falta de causa y ocasiona la nulidad absoluta, conforme al art. 1275 del Código Civil y jurisprudencia reiterada ( sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 27 de junio de 1996 y 13 de marzo de 1997 ), siendo cuestiones distintas la falta de pago o entrega del precio y su total inexistencia'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero 2016 , insiste: 'La simulación no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta - o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa -. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261. 3º, del Código civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al art. 1276 del Código Civil . Es abundante la jurisprudencia sobre la simulación. Así, sobre la absoluta son las de 31 diciembre 1999, 6 junio 2000, 17 febrero 2005, 20 octubre 2005 sobre compraventa «en que no ha habido precio». Y la de 14 noviembre 2008 que dice: «...de la falta real de precio en la compraventa «se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa (así, sentencias de 30 octubre 1985 , 16 abril 1986 , 5 marzo 1987 , 29 septiembre 1988 , 16 junio 1989 , 1 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 23 julio 1993 , 16 marzo 1994 )»; a lo que cabe añadir , con la sentencia de 13 marzo 1997 , que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno «pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud»'.

Pues bien, el examen de la actividad probatoria de litis permite alcanzar idéntica conclusión fáctica que aquella a la que llegó el tribunal de instancia al declarar la inexistencia de precio cierto en el contrato de compraventa cuya validez se cuestiona.

De salida, resulta escasamente verosímil que para pago del precio se lleve a la notaría, en metálico, una cantidad ciertamente significativa, sobre todo, cuando la persona que va a entregar dicha suma (compradora, representada por su marido) es hija de la propia vendedora, siendo así que, si se trataba de acreditar la realidad de la entrega del precio, existían otras múltiples fórmulas sencillas y sin riesgo. Y aún más inverosímil, si cabe, resulta que vaya a ponerse a disposición de la vendedora tal cantidad en metálico, cuando se trata de una persona de 85 años y que padece un trastorno cognitivo desde hace algún tiempo (así lo señalaba la ahora codemandada en su demanda de incapacitación).

Cierto que en la escritura notarial y respecto al precio se hace constar, en la Estipulación Segunda, lo siguiente: ' El precio global de esta compraventa es el de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS (22.330 euros), que la parte compradora abona en este acto, a la vendedora, en efectivo metálico. Por dicha cantidad la parte vendedora otorga a la compradora, amplia carta de pago '. Y tal referencia en la escritura notarial, sería la única que justificaría la realidad del precio. Más esta mención, como bien dice la sentencia de instancia, no parece, por sí sola, acreditativa de la existencia del pago del precio.

El art. 319. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa que 'Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2003 , que: 'Alegada por el actor la nulidad de los contratos privados de compraventa de 24 de enero y 7 de febrero de 1991, por simulación absoluta ante la falta de precio en los mismos, no obstante la presunción de existencia y licitud de la causa que establece el art. 1277 del Código Civil , la manifestación hecha en los contratos sobre la entrega del precio no acredita su veracidad por lo que, incluso cuando se trata de contratos documentados en escritura pública, tiene declarado esta Sala que incumbe al demandado la prueba de la existencia del precio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto afirma que no se trata de aplicación de unos principios inflexibles, sino dependen de la naturaleza del debate la disponibilidad y la realidad de la prueba ( sentencias de 23 septiembre 1987 , 15 junio 1988 , 23 abril 1989 y 19 noviembre 1990 , entre otras)'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 marzo 2007 señala: 'Esta Sala ha dicho que la prueba de documentos públicos no es necesariamente superior a otras y que las declaraciones contenidas en ellos pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario ( sentencias de 25 de junio de 1983 , 15 de febrero de 1982 , 18 de junio de 1992 , 30 de octubre de 1998 , 31 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , etc.). Y ha dicho también que el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes ( sentencias de 30 de septiembre de 1995 , 26 de enero de 2001 , 11 de julio de 1996 , 27 de marzo de 1991 , 4 de octubre de 2004 , 27 de enero de 2005 , etc.). El artículo 1218 del Código Civil no impide, pues, que pueda acreditarse a través de otros elementos probatorios la inveracidad de lo manifestado o declarado en la escritura pública. La Sala no desconoce el valor probatorio del documento, pero realiza una valoración de la prueba a partir de otros medios, entre los cuales la propia confesión de parte, para llegar a la conclusión de que no hubo precio. A cuyo efecto, además, no sólo se fija en la mecánica de la operación, sino en otros elementos y circunstancias concurrentes' Pues bien, con independencia de la escasa fiabilidad que ofrece aquel documento público en alguno de sus extremos (por ejemplo, cuando, en relación con la titularidad de las fincas objeto del contrato, afirma, con manifiesta inexactitud, que ' D.ª Coro es dueña, con carácter privativo, por el título que sedirá, de las siguientes fincas ', cuando respecto a la primera de ellas basta examinar la escritura publica de compraventa de 30 de junio de 1978, para verificar el desacierto de aquella atribución), debe recordarse que el fedatario público puede consignar que los comparecientes manifestaron que el precio de la compraventa era uno preciso, así como que se entregó a la vendedora. Pero ello no quiere decir que aquel fue el precio (la cuantificación la habrían hecho los contratantes), ni que aquella cantidad hubiere sido verdaderamente entregada (en la cláusula no se hace constar que el notario u otra persona hubiere procedido al recuento del numerario, ni conoce si, en todo caso, hubo devolución posterior). Por ello y en realidad, el estado de cosas que documenta aquel instrumento público no puede ser lo declarado por los intervinientes, sino exclusivamente el hecho de haberlo declarado estos (es decir, han declarado que el precio se ha fijado en 22.330 euros y que esta cantidad se entrega a la vendedora). Como establece el art. 1 del Reglamento Notarial , la fe pública, en la esfera de los hechos, solamente ampara la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos y el contenido de las declaraciones de las partes no está amparado por la fe pública, sino que es responsabilidad de la persona que la hace ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 febrero 1986 o 31 octubre 1991 ).

En fin, tampoco se ha aportado prueba alguna acerca de la procedencia del numerario (libros de la mercantil compradora, extractos o recibos bancarios, etc.) y, asimismo, no consta ingreso alguno en fechas próximas a la del contrato, en las cuentas bancarias abiertas a nombre de la vendedora, ni que esta hubiere dispuesto efectivamente de aquella suma.

En suma, debe confirmarse el criterio de la sentencia de instancia, expresivo de la inexistencia de efectivo precio, de modo que el que figura mencionado en la escritura pública de compraventa debe reputarse como un precio formal y aparente, sin consistencia material ni jurídica alguna.



SEGUNDO.- Recurso de D. Tomás , D. Humberto y D. Narciso .

La impugnación se vincula con el pronunciamiento sobre costas procesales y denuncia infracción del art. 395. 2, en relación con el art. 22. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe advertirse que, por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2016, se acordó respecto de los ahora recurrentes: 'Declarar en situación de rebeldía procesal a los demandados Humberto . Narciso y Tomás , por no haber comparecido dentro del plazo legal para contestar a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 496.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Y que, en escrito de fecha 2 de septiembre de 2016, estos demandados, manifestaron su allanamiento total a los pedimentos de la demanda.

Pues bien, el art. 395 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la condena en costas en caso de allanamiento, prescribe que: 'Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior'. En tanto que el art. 22 de la misma Ley procesal se refiere a la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Por consiguiente, ni estamos ante alguno de los supuestos que contempla el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no puede ser infringido, ni puede hablarse de vulneración de la doctrina del art. 395. 2 de la misma, cuando, precisamente, lo que hace la sentencia es aplicar de modo puntual y correctamente su doctrina (la remisión al núm. 1 del art. anterior se refiere a la imposición de costas).



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 28-12-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D.

Marco Antonio frente a MGL, Inversiones y Servicios Inmobiliarios del Noroeste, SL, Dª Inés , D. Humberto , D. Narciso y D. Tomás : -Declaro la nulidad de pleno derecho del testamento abierto otorgado por Dª Coro en fecha 9/2/2010 ante el Notario de Vigo D. José Luis Prieto Fenech con el nº 249 de su protocolo.

-Declaro nula de pleno derecho la compraventa de bienes inmuebles instrumentada en escritura pública de 7/8/2007 ante el Notario de Vigo D. Antonio Salgueiro Armada con el nº 1765 de su protocolo, ordenando la cancelación registral de los asientos contradictorios con lo acordado; y -Condeno a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Con expresa condena en las costas del procedimiento a las partes demandadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por los Procuradores doña Carmen Sánchez Fernández y doña Paula LLorden Fernández Cervera que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 26-10-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Recurso de D.ª Inés y la entidad 'MGL Inversiones y Servicios Inmobiliarios del Noroeste S. L.' .

A) Nulidad del testamento de 9 de febrero de 2010.

I) Resumen de antecedentes fácticos.

a) En informe de fecha 24 de octubre de 2006, el Dr. Jacobo , médico psiquiatra, informó del estado de la paciente D.ª Coro , en los términos siguientes: 'Cuadro de progresivo deterioro cognitivo, de años de evolución, con fallos significativos en la orientación y en la memoria reciente, así como en el cálculo y la concentración. Diagnóstico: Síndrome demencial tipo Alzheimer'.

b) Con fecha 21 de julio de 2009, la codemandada D.ª Inés dedujo demanda de juicio verbal sobre declaración de incapacitación de D.ª Coro .

En la relación de hechos de la demanda se hacía constar: 'La presunta incapaz padece la enfermedad de Alzheimer desde el año 2006, que se ha venido agravando progresivamente llevándole a la imposibilidad de atender a sus más elementales necesidades como persona por sí misma'. 'Más concretamente, los padecimientos de la presunta incapaz, se concretan en el padecimiento de demencia senil o enfermedad de Alzheimer en grado severo, que le provoca una serie de trastornos cognitivos, con amnesia para acontecimientos recientes, apraxia, alteraciones de orientación temporo-espacial, dificultades para realizar tareas domésticas, incapacidad para hacer la compra diaria, no reconocimiento del dinero, incapacidad para recordar la edad de sus hijos o el número de nietos que tiene, etc. no teniendo curación dichos padecimientos'.

Y en el suplico se postulaba: 'Se declare la incapacitación total de D.ª Coro tanto para el gobierno de su persona como para regir y administrar sus bienes' La demanda dio origen al juicio verbal 840/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo.

c) A dicha demanda se acompañaron diversos informes médicos: 1) Servicio Galego de Saúde (SERGAS). Dra. Ofelia de fecha 20 de octubre de 2008: 'Según consta en su historia clínica en el Centro de Salud está diagnosticada de Enfermedad de Alzheimer grado severo'.

2) Servicio Galego de Saúde (SERGAS). Dra. Ángela de fecha 27 de mayo de 2009.

'Paciente de 86 años vista por primera vez en marzo de 2007, en consulta de neurología por cuadro progresivo de cuatro años de evolución de deterioro cognitivo. Presenta desorientación temporal y pérdida de memoria reciente. No es capaz de hacer la compra, no conoce el dinero, no recuerda la edad de sus hijos, no sabe cuantos nietos tiene. Juicio clínico: Enfermedad de Alzheimer grado moderado-severo'.

3) Servicio Galego de Saúde (SERGAS). Dra. Gracia de fecha 26 de junio de 2009.

'Según consta en su historia clínica en el Centro de Salud está diagnosticada de Enfermedad de Alzheimer grado severo'.

4) Dr. Agustín de fecha 24 de junio de 2009.

'Consultada en numerosas ocasiones desde hace años, fue el 3 de febrero de 2006, cuando observamos por primera vez trastornos cognitivos, con amnesia para acontecimientos recientes. En el momento actual su padecimiento: Demencia senil o Enfermedad de Alzheimer'.

d) Con fecha 9 de noviembre de 2009, se emite informe por la Dra. Ángela del Servicio Galego de Saúde (SERGAS), con el siguiente juicio clínico: 'Enfermedad de Alzheimer grado moderado-severo'.

e) Con fecha 9 de febrero de 2010, D.ª Coro otorgó testamento abierto ante el Notario de Vigo D.

José Luis Prieto Fenech.

f) Con fecha 29 de abril de 2011, se dictó sentencia en el juicio verbal 840/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , cuyo fallo expresa: 'Declaro la incapacitación total de D.ª Coro tanto para el gobierno de su persona, como para la administración de sus bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio'.

g) D. Coro falleció el 12 de mayo de 2015.

II) La sentencia de instancia, atendiendo los fundamentos de la pretensión de la demanda, declaraba la nulidad del testamento por falta de capacidad mental de la testadora.

El amparo normativo se integraba por los arts. 663 (Están incapacitados para testar: 1.º Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2.º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio) y 666 del Código Civil (Para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento).

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero 1998 , incluye un resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto: 'a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( sentencia de 25abril 1959 ); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( sentencia 25 octubre 1928 ); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( sentencia 18 abril 1916 ); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( sentencia 25 noviembre 1928 ); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( sentencia 25 octubre 1928 ); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( sentencia 28 diciembre 1918 ); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( sentencia 1 febrero 1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( sentencia 25 abril 1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» ( sentencias de 8 mayo 1922 y 3 noviembre 1951), «muy cumplida y convincente» (sentencias de 10 abril 1944 y 16 febrero 1945 ), « de fuerza inequívoca» (sentencia 20 febrero 1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto ( sentencia 25 abril 1959 ), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración ( sentencias 23 febrero 1944 y 1 febrero 1956 ); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad destruyendo la «enérgica presunción iuris tantum» ( sentencias de 23 marzo 1894 , 22 enero 2913 , 10 abril 1944 y 16 febrero 1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( sentencia 23 marzo 1944 ); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz - lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( sentencias de 18 abril 1916 y 16 noviembre 1918 ), pues el art. 665 del Código Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado ( sentencia 27 junio 1908 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 abril 2008 , señala: 'La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre 'inequívoca y concluyentemente' la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que 'la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas' ( sentencias de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005 ); asimismo, que la presunción de capacidad, favor testamenti, 'cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario' ( sentencia de 19 de septiembre de 1998 )'.

Finalmente en nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2016 (que cita la sentencia de instancia) decíamos: 'Corresponde, por tanto, al que pretende la declaración de nulidad... acreditar la ausencia o falta de capacidad mental del otorgante en el momento de otorgar las mismas. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de de 7 de julio de 2016 : 'Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (sentenciaos de 26 abril 2008, 30 octubre 2012, y 19 mayo 2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere, en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica'.

III) Sorprende que la parte recurrente denuncie la ausencia de prueba que permita demostrar la falta de capacidad de D.ª Coro para otorgar la disposición testamentaria cuya nulidad se solicita en la demanda.

Y sorprende porque es la misma que, en el año 2009, dedujo demanda de incapacitación de aquella sobre la base de la ausencia total de capacidad 'tanto para el gobierno de su persona, como para regir y administrar sus bienes'. La propia exposición de aquella demanda en cuanto al estado de la entonces presunta incapaz, resulta concluyente: ' La presunta incapaz padece la enfermedad de Alzheimer desde el año 2006, que se ha venido agravando progresivamente llevándole a la imposibilidad de atender a sus más elementales necesidades como persona por sí misma '. O bien, ' Más concretamente, los padecimiento de la presunta incapaz, se concretan en el padecimiento de demencia senil o enfermedad de Alzheimer en grado severo, que le provoca una serie de trastornos cognitivos, con amnesia para acontecimientos recientes, apraxia, alteraciones de orientación temporo-espacial, dificultades para realizar tareas domésticas, incapacidad para hacer la compra diaria, no reconocimiento del dinero, incapacidad para recordarla edad de sus hijos o el número de nietos que tiene, etc. no teniendo curación dichos padecimientos '. En fin, ' Desde que se le diagnosticó a la presunta incapaz el padecimiento de Alzheimer, que en grado severo presenta en la actualidad (el escrito lleva fecha 15 de julio de 2009), nuestra representada (es decir, la ahora codemandada, D.ª Inés ) viene atendiendo sus necesidades más elementales, haciéndose cargo de sus gastos ordinarios y prestándole todo el apoyo necesario, teniendo en cuentaque la presunta incapaz no puede valerse por sí misma, habida cuenta de los padecimientos que la misma presenta en la actualidad '.

Y tales aserciones no resultan arbitrarias o infundadas, porque están amparadas por diversos informes médicos (que se enumeran en el anterior resumen de antecedentes fácticos), cuyos facultativos examinaron personalmente a la paciente y cuya conclusión común es la existencia de trastornos cognitivos desde inicios del año 2006 y diagnóstico de enfermedad de Alzheimer en grado severo.

El informe del médico forense, que se describe en la sentencia dictada en el procedimiento de incapacitación, expresa: 'D.ª Coro padece una demencia degenerativa de grado moderado-severo, enfermedad de origen adquirido, de carácter progresivo e irreversible, que reúne los requisitos de permanencia y afectación de las funciones psíquicas que determinan la capacidad de conocer y determinarse libremente, por lo que se considera que es incapaz para regir su persona y administrar sus bienes y gobernarse por sí misma'.

Con tales antecedentes cobran sentido las conclusiones del informe del médico especialista en psiquiatría Dr. Avelino , del tenor siguiente: 'Según se desprende de la documentación clínica y judicial D.ª Coro padecía una demencia degenerativa (enfermedad de Alzheimer)'. 'Este diagnóstico se estableció por primera vez en febrero de 2006 y ya por entonces los resultados de la exploración sugerían un déficit cognitivo de magnitud moderada y de años de evolución'. 'Un deterioro cognitivo de estas características menoscaba de forma relevante la competencia del paciente para la toma de muy diversas decisiones' y 'En febrero de 2010 (fecha de otorgamiento del testamento) la demencia que sufría D.ª Coro era ya de grado severo y los déficits que mostraba eran manifiestamente incompatibles con los requisitos mínimos necesarios para que una persona tenga competencia para realizar actos de disposición, incluso los más sencillos'.

En fin, incluso el informe pericial del Dr. Justino , médico especialista en neurología, que se emite a instancia de la parte demandada y que precisamente estaba destinado (como el mismo informe precisa) a 'la crítica del dictamen emitido por el Dr. Avelino ', asevera que 'en cuanto al año 2010 es claro que tenía una enfermedad de Alzheimer grado moderado-severo y hace poco probable que tuviese capacidad para hacer un testamento' y, finalmente asume, cuando menos en un plano de probabilidad reforzada, que 'es cierto que probablemente la paciente no tuviera capacidad para otorgar testamento en el año 2010'.

B) Nulidad del contrato de compraventa de 7 de agosto de 2007.

En el contrato de compraventa de 7 de agosto de 2007, se hace constar que D.ª Coro vendió a la entidad mercantil 'MGL Inversiones y Servicios Inmobiliarios del Noroeste S. L.' (de la que era administradora única su hija D.ª Inés ) dos fincas, denominadas ' DIRECCION000 ', de cuatro áreas y ochenta y cuatro centiáreas y quince áreas cuarenta y seis centiáreas, respectivamente, situadas en la parroquia de DIRECCION001 (Santa Eugenia de Ribeira). En la escritura pública se hace constar que el precio global de la compraventa es de 22.330 euros.

La sentencia de instancia proclama la ausencia absoluta del precio como circunstancia determinante de la nulidad del contrato.

Y la parte recurrente denuncia error en la apreciación probatoria, por entender que existe prueba plena y directa de la realidad del precio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 junio 2006 , señala: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1997 declara que en las compraventas, la ausencia de precio determina falta de causa y ocasiona la nulidad absoluta, conforme al art. 1275 del Código Civil y jurisprudencia reiterada ( sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 27 de junio de 1996 y 13 de marzo de 1997 ), siendo cuestiones distintas la falta de pago o entrega del precio y su total inexistencia'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero 2016 , insiste: 'La simulación no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente - simulación absoluta - o bien otro negocio jurídico distinto - simulación relativa -. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261. 3º, del Código civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al art. 1276 del Código Civil . Es abundante la jurisprudencia sobre la simulación. Así, sobre la absoluta son las de 31 diciembre 1999, 6 junio 2000, 17 febrero 2005, 20 octubre 2005 sobre compraventa «en que no ha habido precio». Y la de 14 noviembre 2008 que dice: «...de la falta real de precio en la compraventa «se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa (así, sentencias de 30 octubre 1985 , 16 abril 1986 , 5 marzo 1987 , 29 septiembre 1988 , 16 junio 1989 , 1 octubre 1990 , 1 octubre 1991 , 23 julio 1993 , 16 marzo 1994 )»; a lo que cabe añadir , con la sentencia de 13 marzo 1997 , que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno «pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud»'.

Pues bien, el examen de la actividad probatoria de litis permite alcanzar idéntica conclusión fáctica que aquella a la que llegó el tribunal de instancia al declarar la inexistencia de precio cierto en el contrato de compraventa cuya validez se cuestiona.

De salida, resulta escasamente verosímil que para pago del precio se lleve a la notaría, en metálico, una cantidad ciertamente significativa, sobre todo, cuando la persona que va a entregar dicha suma (compradora, representada por su marido) es hija de la propia vendedora, siendo así que, si se trataba de acreditar la realidad de la entrega del precio, existían otras múltiples fórmulas sencillas y sin riesgo. Y aún más inverosímil, si cabe, resulta que vaya a ponerse a disposición de la vendedora tal cantidad en metálico, cuando se trata de una persona de 85 años y que padece un trastorno cognitivo desde hace algún tiempo (así lo señalaba la ahora codemandada en su demanda de incapacitación).

Cierto que en la escritura notarial y respecto al precio se hace constar, en la Estipulación Segunda, lo siguiente: ' El precio global de esta compraventa es el de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS TREINTA EUROS (22.330 euros), que la parte compradora abona en este acto, a la vendedora, en efectivo metálico. Por dicha cantidad la parte vendedora otorga a la compradora, amplia carta de pago '. Y tal referencia en la escritura notarial, sería la única que justificaría la realidad del precio. Más esta mención, como bien dice la sentencia de instancia, no parece, por sí sola, acreditativa de la existencia del pago del precio.

El art. 319. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa que 'Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella'.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2003 , que: 'Alegada por el actor la nulidad de los contratos privados de compraventa de 24 de enero y 7 de febrero de 1991, por simulación absoluta ante la falta de precio en los mismos, no obstante la presunción de existencia y licitud de la causa que establece el art. 1277 del Código Civil , la manifestación hecha en los contratos sobre la entrega del precio no acredita su veracidad por lo que, incluso cuando se trata de contratos documentados en escritura pública, tiene declarado esta Sala que incumbe al demandado la prueba de la existencia del precio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en orden a quien tiene que sufrir las consecuencias de no haber agotado su derecho a probar, en cuanto afirma que no se trata de aplicación de unos principios inflexibles, sino dependen de la naturaleza del debate la disponibilidad y la realidad de la prueba ( sentencias de 23 septiembre 1987 , 15 junio 1988 , 23 abril 1989 y 19 noviembre 1990 , entre otras)'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 2 marzo 2007 señala: 'Esta Sala ha dicho que la prueba de documentos públicos no es necesariamente superior a otras y que las declaraciones contenidas en ellos pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario ( sentencias de 25 de junio de 1983 , 15 de febrero de 1982 , 18 de junio de 1992 , 30 de octubre de 1998 , 31 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , etc.). Y ha dicho también que el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes ( sentencias de 30 de septiembre de 1995 , 26 de enero de 2001 , 11 de julio de 1996 , 27 de marzo de 1991 , 4 de octubre de 2004 , 27 de enero de 2005 , etc.). El artículo 1218 del Código Civil no impide, pues, que pueda acreditarse a través de otros elementos probatorios la inveracidad de lo manifestado o declarado en la escritura pública. La Sala no desconoce el valor probatorio del documento, pero realiza una valoración de la prueba a partir de otros medios, entre los cuales la propia confesión de parte, para llegar a la conclusión de que no hubo precio. A cuyo efecto, además, no sólo se fija en la mecánica de la operación, sino en otros elementos y circunstancias concurrentes' Pues bien, con independencia de la escasa fiabilidad que ofrece aquel documento público en alguno de sus extremos (por ejemplo, cuando, en relación con la titularidad de las fincas objeto del contrato, afirma, con manifiesta inexactitud, que ' D.ª Coro es dueña, con carácter privativo, por el título que sedirá, de las siguientes fincas ', cuando respecto a la primera de ellas basta examinar la escritura publica de compraventa de 30 de junio de 1978, para verificar el desacierto de aquella atribución), debe recordarse que el fedatario público puede consignar que los comparecientes manifestaron que el precio de la compraventa era uno preciso, así como que se entregó a la vendedora. Pero ello no quiere decir que aquel fue el precio (la cuantificación la habrían hecho los contratantes), ni que aquella cantidad hubiere sido verdaderamente entregada (en la cláusula no se hace constar que el notario u otra persona hubiere procedido al recuento del numerario, ni conoce si, en todo caso, hubo devolución posterior). Por ello y en realidad, el estado de cosas que documenta aquel instrumento público no puede ser lo declarado por los intervinientes, sino exclusivamente el hecho de haberlo declarado estos (es decir, han declarado que el precio se ha fijado en 22.330 euros y que esta cantidad se entrega a la vendedora). Como establece el art. 1 del Reglamento Notarial , la fe pública, en la esfera de los hechos, solamente ampara la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos y el contenido de las declaraciones de las partes no está amparado por la fe pública, sino que es responsabilidad de la persona que la hace ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 febrero 1986 o 31 octubre 1991 ).

En fin, tampoco se ha aportado prueba alguna acerca de la procedencia del numerario (libros de la mercantil compradora, extractos o recibos bancarios, etc.) y, asimismo, no consta ingreso alguno en fechas próximas a la del contrato, en las cuentas bancarias abiertas a nombre de la vendedora, ni que esta hubiere dispuesto efectivamente de aquella suma.

En suma, debe confirmarse el criterio de la sentencia de instancia, expresivo de la inexistencia de efectivo precio, de modo que el que figura mencionado en la escritura pública de compraventa debe reputarse como un precio formal y aparente, sin consistencia material ni jurídica alguna.



SEGUNDO.- Recurso de D. Tomás , D. Humberto y D. Narciso .

La impugnación se vincula con el pronunciamiento sobre costas procesales y denuncia infracción del art. 395. 2, en relación con el art. 22. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe advertirse que, por diligencia de ordenación de 6 de julio de 2016, se acordó respecto de los ahora recurrentes: 'Declarar en situación de rebeldía procesal a los demandados Humberto . Narciso y Tomás , por no haber comparecido dentro del plazo legal para contestar a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 496.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Y que, en escrito de fecha 2 de septiembre de 2016, estos demandados, manifestaron su allanamiento total a los pedimentos de la demanda.

Pues bien, el art. 395 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la condena en costas en caso de allanamiento, prescribe que: 'Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior'. En tanto que el art. 22 de la misma Ley procesal se refiere a la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

Por consiguiente, ni estamos ante alguno de los supuestos que contempla el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no puede ser infringido, ni puede hablarse de vulneración de la doctrina del art. 395. 2 de la misma, cuando, precisamente, lo que hace la sentencia es aplicar de modo puntual y correctamente su doctrina (la remisión al núm. 1 del art. anterior se refiere a la imposición de costas).



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de D.ª Inés y la entidad mercantil 'MGL Inversiones y Servicios Inmobiliarios del Noroeste S. L.' y el promovido por el Procurador D.ª Paula Llorden Fernández-Cervera, en nombre y representación de Tomás , D. Humberto y D. Narciso , contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , confirmamos la misma con imposición a las partes recurrentes de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal, y para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.