Sentencia CIVIL Nº 485/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 11/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000011/2017
NIG: 3802342120150000628
Resolución:Sentencia 000485/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000095/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Augusto Luis Alzola Tristan Miguel Andres Rodriguez Lopez
Apelante Penélope Jose Antonio Dominguez Hernandez Ana Yasmina Calderón Gonzalez
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de noviembre de 2017.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandada, en los reseñados autos de Juicio ordinario 95/2015, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , de fecha 3 de octubre de 2016, seguido
el recurso a instancia de Dña. Penélope , representada por la Procuradora Dña. Ana Yasmina Calderón
González y dirigida por el Letrado D. José A. Domínguez Hernández; contra D. Augusto , representado por
el Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez López, y asistido del Letrado D. Luis Alzola Tristán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Miguel A. Rodríguez López en nombre y representación de Augusto y condeno a Penélope al pago de 34,038 euros como indemnización por enriquecimiento injusto por ocupación del inmueble propiedad de D. Augusto desde el 20 de enero de 2014 hasta el 30 de enero de 2015 y 7302 euros por los gastos de consumos de luz, agua y teléfono del referido inmueble, más los intereses legales desde el 29 de abril de 2014 incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Así por esta mi sentencia, frente a la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, mediante escrito presentado en este Juzgado haciéndole saber que de conformidad5 con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, para la interposición de dicho recurso deberá constituirse depósito por importe de 50,00 euros en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado en Banesto, debiendo acreditarlo de forma fehaciente.

Publicación. En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 31 de octubre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia abordando en primer lugar el examen de la indemnización por enriquecimiento injusto, aduciendo la inadecuada aplicación de dicho principio.

Considera la representación de la recurrente que en el presente caso no se dan los requisitos para apreciar dicha figura en tanto que existe una justa causa, o situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, en este caso la vivienda por parte de la demandada, lo que de por sí hace decaer el razonamiento de la sentencia de instancia.

Estima la recurrente que esa justa causa o situación jurídica que autoriza a la demandada al uso del bien objeto de litis es la autorización judicial que otorgó el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 en los autos de Ejecución Judicial número 54/2014 mediante Auto de 14 de marzo de dicho año.

Expone la representación de la parte apelante los antecedentes del procedimiento que llevan a tal resolución, y así, que el 17 de febrero de 2014 se dicta Auto en el procedimiento de Ejecución Provisional 54/14 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 tras la demanda de ejecución provisional instada por el actor de la sentencia que le otorga el uso y disfrute de la vivienda conyugal, y que fue objeto de recurso por su representada. Dicho Auto acuerda la ejecución, y acuerda poner en posesión a la parte actora del inmueble sito en CAMINO000 NUM000 de DIRECCION000 , dictándose Decreto de igual fecha por el que se requiere a su representada para que proceda a desalojar el inmueble en el plazo de un mes y fijando fecha para el lanzamiento para el 24 de abril de 2014. Su representada formuló oposición a la ejecución, y el ejecutante y hoy actor impugnó la oposición en el seno de la ejecución provisional citada.

En el Auto de 14 de marzo de 2014 dictado en la ejecución provisional 54/14 la Juzgadora acoge una de las causas de oposición aducida, considerando que efectivamente el desalojo de una vivienda es de difícil reparación, lo que aconseja que no se proceda a la ejecución de tal pronunciamiento hasta que la sentencia devenga firme, y, en consecuencia, estima la oposición formulada frente a la ejecución provisional despachada y acuerda la suspensión de la ejecución (documento 20 de la contestación a la demanda).

Por lo expuesto esta representación ha sostenido en todo momento que su representada obtiene un pronunciamiento judicial que le legitima la ocupación y uso de la vivienda conyugal hasta que la sentencia de divorcio sea firme y se aclare el pronunciamiento sobre el uso y disfrute del domicilio conyugal que ha sido objeto de recurso, en aquel momento de apelación, y luego de casación, pendiente de trámite en el Tribunal Supremo.

La sentencia apelada argumenta que el Auto invocado no supone una atribución del domicilio a Doña Penélope o la aparición de un justo título que conlleve la gratuidad de la ocupación. Ante ello la parte recurrente considera que el efecto del Auto suspendiendo la ejecución provisional es que se autorizaba a la señora Penélope por el Juzgado que tenía potestad para ello, el seguir con el uso y disfrute de la vivienda familiar, por cuanto el acto había abandonado la misma, legitimando la ocupación de aquella al suspender la petición del actor de poner a su disposición el bien objeto de la ejecución provisional.

Por lo que se refiere al justo título que conlleve la gratuidad de la ocupación alega la parte que el uso es gratuito por cuanto estamos ante un pronunciamiento que se establece en el marco o seno de un procedimiento de divorcio, siendo el uso y disfrute de la vivienda familiar uno de los pronunciamientos que en dicho marco se establecen, habiéndose acordado la suspensión de la atribución por resolución del juzgado que dictó la sentencia de primera instancia de divorcio. Cita la parte la STS de 14 de enero de 2010 que establece que el derecho de uso de la vivienda familiar concedido en sentencia en el ámbito del derecho de familia no es un derecho real sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde a quien ostente un interés más necesitado de protección. Estima por ello que su representada no se encuentra obligada a abonar cantidad alguna para el uso y disfrute personal de la vivienda.

Transcribe la parte la referida Sentencia del Tribunal Supremo en la parte en la que se analiza la naturaleza del derecho de uso.

Concluye la representación de la recurrente que en el presente caso, pese a que no se ha establecido la atribución de uso y disfrute a uno de los cónyuges con carácter firme, al estar pendiente de recurso, no es menos cierto que la resolución por la que se estima la oposición se adopta en defensa del interés más necesitado de protección, en tanto que la oposición se estima para evitar el desalojo de una vivienda cuya ejecución es de difícil reparación y por lo tanto deberá de concederse el mismo carácter a dicha ocupación que la otorgada por el uso y disfrute a uno de los cónyuges, es decir, gratuito y sin más limitación que la limitación de disponer, pues todas estas resoluciones judiciales se enmarcan en un procedimiento de divorcio y por lo tanto su regulación deberá estar amparada por las normas que rigen tal procedimiento.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación aborda la representación de la apelante la aplicación de la teoría de los actos propios.

Reitera esta representación en su recurso que cuando el actor abandonó la vivienda conyugal en el año 2011 le manifestó a su representada que abonaría los gastos de la vivienda, ingresándole mensualmente la cantidad de 600 euros en su cuenta corriente, concretamente dijo: 'hasta que se alcance una solución definitiva continuaré atendiendo los gastos derivados de los consumos de agua, luz y teléfono fijo de la casa en CAMINO000 ' (documento 6 de la contestación a la demanda). Además el actor se comprometió a cubrir todos y cada uno de los gastos del hijo común, por lo que vivienda éste en el domicilio familiar el actor se encuentra obligado a atender a sus gastos.

La sentencia de instancia establece que el actor siempre solicitó el uso y disfrute de la vivienda familiar en el procedimiento y dicha carta no es un cheque en blanco ni una obligación sine die, sino una solución temporal, sin que se pueda desconocer la reclamación de 25 de abril de 2014 de los gastos y la indemnización de uso. A juicio de la parte recurrente el tenor literal de la carta habla de que los gastos se atenderán hasta una 'solución definitiva', lo que, a su entender, no ha ocurrido en tanto que no hay resolución definitiva en el procedimiento instado por las partes.

Por último, respecto de la reclamación por los gastos de consumo refiere la parte que ya indicó que estaba de acuerdo en asumir los gastos de luz y agua correspondientes al periodo que se ocupó legítimamente la vivienda, pese al contenido de la carta, pero a lo que se opone tajantemente es al pago de los gastos de factura de telefonía, por cuanto el teléfono fijo de la vivienda su representada no lo usaba como se prueba por las propias facturas en las que se establece que el consumo es cero. Considera la parte que este coste lo pago y mantiene el actor por mantener la línea de teléfono fijo de la vivienda, pues su representada no tiene ordenador, ni portátil, ni otro medio donde acceder a internet y se le reclama por ello. Muestra la apelante su oposición al pago de la cantidad que se dice generada por la línea de teléfono Vodafone, en cuanto corresponde a la desidia del propio actor, que era quien único podía dar de baja dichos servicios y no lo hizo, y esta parte en ningún caso se manifestó que no se dieran de baja a la hora de contestar al requerimiento, efectuado de contrario cuando se reclamó extrajudicialmente.

Recuerda esta parte que sólo tres días más tarde de que le fuera denegado al actor el incidente de nulidad de actuaciones de la Ejecución Provisional, en fecha 26 de abril de 2014, envía a su representada carta pidiéndole que abonara un alquiler por la vivienda, cuando su uso había sido autorizado por el Juzgado de Primera Instancia días antes, e igualmente requiriéndole que abonara los gastos de consumo de la vivienda, de los que el actor ya había solicitado su compensación vía oposición a la ejecución.

Por ello entiende la parte que deberá diferirse para Ejecución de Sentencia la efectiva cuantificación de los gastos que se tendrán que repercutir contra su principal en concepto de consumo de agua y luz de la vivienda, con indicación del porcentaje a aplicar a los consumos efectivos teniendo en cuenta el uso de la vivienda por parte del hijo común del matrimonio, así como del estado de la vivienda que ocasionaba un mayor consumo del normal y adecuado.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada o subsidiariamente lo haga con carácter parcial, única y exclusivamente en lo referente a los gastos de Luz y Agua de la vivienda en el período establecido, y dejando para ejecución de sentencia su determinación definitiva, según las bases propuestas por esta parte en el escrito.

Por su parte la representación del apelado solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, a lo que añade que por Auto de 2 de noviembre de 2016 la Sala Primera del Tribunal Supremo inadmitió los recursos formulados contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de 20 de mayo de 2015, completada por Auto de 22 de junio de 2015, declarando su firmeza. Recuerda asimismo que el pronunciamiento que acordó la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio devino firme y definitivo con anterioridad, el 20 de enero de 2014, de conformidad con el artículo 774.5 último párrafo, al no haberse impugnado dicho pronunciamiento en los respectivos recursos de apelación.



SEGUNDO.- El recurso debe estimarse parcialmente, como se dirá, debiendo distinguirse entre las cantidades que se reclaman en la demanda por consumos de la vivienda, ya abonados por el actor, respecto de la indemnización que se solicita por éste en razón a la ocupación y uso de la vivienda privativa del demandante por parte de la demandada desde el 20 de enero de 2014, fecha de firmeza del pronunciamiento de divorcio contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número 3 de DIRECCION000 , y hasta que por la demandada se entregaron las llaves de la referida vivienda, el 19 de agosto de 2015, estando ya en trámite el juicio ordinario objeto de este recurso.

Conviene la cita de la doctrina del Tribunal Supremo respecto del enriquecimiento injusto, a cuyo efecto es ejemplo por ser más reciente, y recoger la doctrina anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 7-4-2016, nº 221/2016, rec. 2416/2013 , cuando señala: "En relación con la acción de enriquecimiento injusto, tiene declarado esta Sala (además de las citadas, sentencias 387/2015, de 29 de junio , 467/2012, de 19 de julio , 295/2012, de 17 de mayo , 859/2011, de 7 de diciembre , 887/2011, de 25 de noviembre , y 529/2010, de 23 de julio , entre las más recientes), que dicha institución, arraigada en la jurisprudencia desde Las Partidas como principio general del derecho, tiene su razón jurídica en la atribución patrimonial no justificada, de tal manera que, como declara el § 812 del BBG alemán, «quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución».

Por tanto, analizando sus presupuestos, la jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencia 887/2011, de 25 de noviembre , con cita de la 529/2010, de 23 de julio ) que «los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa».

Como también recuerda la sentencia 162/2008, 29 de febrero , no cabe apreciar enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz. Según una de las últimas sentencias de esta Sala que analiza en profundidad esta figura «(n)o hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente» ( sentencia 387/2015, de 29 de junio ).

Además, la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. En este sentido, y además de las citadas por la recurrente, la sentencia 859/2011, de 7 de diciembre , analiza los diferentes criterios doctrinales al respecto, decantándose por entender, citando la sentencia 159/2007, de 22 de febrero , que «solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1 - 06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa»." El Tribunal no comparte el análisis jurídico de la situación fáctica acreditada y no controvertida de la sentencia de instancia respecto al uso por parte de la demandada de la vivienda privativa del actor.

La vivienda sita en CAMINO000 número NUM000 de DIRECCION000 ha sido el domicilio de la demandada Doña Penélope durante muchos años, constituyendo el domicilio conyugal de los litigantes cuyo matrimonio se prolongó durante más de veintisiete años, a pesar de tratarse de un inmueble de propiedad privativa del esposo. Según la sentencia recaída en primera instancia en el proceso de divorcio seguido entre las partes, la convivencia cesó en el verano de 2011, pero ambas partes reconocen que fue Doña Penélope la que quedó en el domicilio familiar, que continuó siendo su domicilio hasta la entrega de las llaves del mismo que se produjo el 19 de agosto de 2015, después de iniciado este procedimiento. De hecho el actor remitió una carta con fecha 10 de agosto de 2011, que se aporta como documento número 6 de la contestación a la demanda, a la que entonces era su esposa, comunicándole que ha tomado la decisión de dejar temporalmente el que hasta la fecha ha sido 'nuestro domicilio conyugal', añadiendo que 'mientras que nuestros abogados formalizan los términos del convenio que acompañar al divorcio de mutuo acuerdo, no tengo inconveniente en que te mantengas en la casa del CAMINO000 NUM000 , en DIRECCION000 , lo que se resolverá en el contexto del convenio que espero lleguemos a suscribir.' No debieron prosperar las conversaciones para acudir al divorcio de mutuo acuerdo y lo cierto es que el 15 de diciembre de 2011 se presentó demanda de divorcio por la hoy demandada y frente al que fuera su esposo señor Augusto , siguiéndose procedimiento contencioso en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 bajo el número 1.868/2011 en el que la demandante, hoy apelante, solicitó le fuera atribuido el uso y disfrute del domicilio conyugal, defendiendo que, a pesar de ser de propiedad privativa del marido, se trataba del interés más necesitado de protección, al amparo del artículo 96 del Código Civil .

El Juzgado dictó sentencia en primera instancia con fecha 18 de noviembre de 2013 declarando el divorcio de los litigantes, y acordando, entre otras medidas, la atribución del uso y disfrute del domicilio que fue conyugal al propietario, Don Augusto . Ambas partes recurrieron en apelación distintos pronunciamientos de esta sentencia, pero no el divorcio, pronunciamiento que fue declarado firme mediante diligencia de ordenación de 20 de enero de 2014 (documento 67 de la demanda).

En particular, la representación de Doña Penélope recurrió la sentencia, entre otros motivos, impugnando la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a Don Augusto , razón por la cual el pronunciamiento sobre este extremo no era firme, y no ha devenido firme sino hasta, como se ocupa de alegar la propia parte demandante apelada, el Auto de inadmisión de los recursos extraordinario de infracción procesal y casación formulados por ambas partes, dictado por el Tribunal Supremo el 2 de noviembre de 2016 , en el recurso 2742/2015, Auto que se acompaña al escrito de oposición al recurso de apelación por la parte apelada (folios 1131 y siguientes de las actuaciones).

La sentencia dictada en apelación por esta Audiencia Provincial y su Sección 1ª en el rollo 89/2014 en fecha 20 de mayo de 2015 desestimó el recurso de apelación, efectuado por vía de impugnación de la sentencia, formulado por la representación de Doña Penélope , y confirmó por ello la atribución del uso y disfrute del domicilio a su propietario privativo.

Es cierto que Don Augusto interesó del Juzgado de Primera Instancia la Ejecución Provisional del pronunciamiento no firme por el cual se le atribuía el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, solicitando el lanzamiento de Doña Penélope y que se le pusiera en posesión del mismo. Y si bien el Juzgado de Primera Instancia acordó la Ejecución Provisional por Auto de 17 de febrero de 2014 a fin de dar posesión de la vivienda al ejecutante, la representación de Doña Penélope formuló oposición a la Ejecución Provisional ajustada a lo dispuesto en el artículo 528 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oposición que fue estimada por Auto dictado por el Juzgado el 14 de marzo de 2014, sin que se pusiera, en consecuencia, en posesión al señor Augusto de la vivienda, entregándose por parte de Doña Penélope de forma voluntaria las llaves el 19 de agosto de 2015, como consta reconocido en autos.

Considera la Sala que la ocupación por parte de Doña Penélope del que ha sido su domicilio durante tantos años viene claramente amparada en una situación jurídica que la fundamenta, sin que en modo alguno pueda afirmarse que su posesión carece absolutamente de toda razón jurídica. Su posesión proviene de haber constituido dicha vivienda su domicilio familiar, y debe ser mantenida en ella, hasta que una resolución judicial ejecutiva así lo acuerde, pues ostenta un interés legítimo en su posesión, incluso después de disuelto el matrimonio y rota la convivencia, al gozar el domicilio que fuera conyugal de un régimen jurídico propio, regulado por el Código Civil, que permite el amparo de la situación posesoria previa -incluso cuando no existen hijos menores de edad ni dependientes- al cónyuge no propietario, y con carácter temporal, si se dan circunstancias que así lo aconsejen, si se estimara que es el interés más necesitado de protección. Esta ocupación es, por supuesto, gratuita, sin que pueda considerarse de peor derecho en estos casos el cónyuge que sigue viviendo en el que ha constituido su domicilio sin solución de continuidad, que el poseedor de hecho civil, o el precarista.

Ciertamente es posible acordar la ejecución provisional y considerar directamente ejecutiva la atribución del domicilio que efectúa la sentencia de divorcio de la primera instancia, pero, en el caso presente, la Juez de instancia valoró la causa de oposición a la ejecución invocada por Doña Penélope , estimándola, suspendiendo en consecuencia la ejecutividad de este pronunciamiento, de tal forma que la resolución judicial atendió a la dificultad de reparación del desalojo de la vivienda habitual de la ejecutada para el caso de que el pronunciamiento fuera revocado. En consecuencia la permanencia en su propio domicilio de Doña Penélope hasta la firmeza, o, como ha tenido lugar en el presente caso, hasta la entrega voluntaria de la posesión al propietario, no genera un enriquecimiento injusto al venir amparado en una situación jurídica posesoria tutelable.

Debe recordarse que el artículo 441 del Código Civil impide la adquisición de la posesión violentamente mientras exista un poseedor que se oponga a ello, y establece quienes se crean con derecho a privar de la posesión a la persona que la ostente deben acudir a la autoridad judicial, el artículo 441 citado, impide en consecuencia la adquisición violenta de la posesión en contra de la voluntad del poseedor actual. Quien pretende la recuperación, incluso el propietario, debe hacerlo acudiendo a la autoridad judicial y debe esperar a la entrega posesoria por la Comisión Judicial, a salvo que se produzca la entrega voluntaria. En nuestro ordenamiento jurídico los interdictos amparan contra la violencia tanto a la posesión ejercida animus domini como a la que se ostenta en cualquier concepto y aún en el de mero detentador siempre que no se trate de un mero servidor de la posesión y ello en razón a que el interdicto es un procedimiento de orden instituido para restaurar las situaciones de hecho alteradas arbitrariamente por los particulares con determinaciones o actuaciones contrarias al principio que prohíbe la autodefensa de los derechos consagrados en el art. 441 del Código Civil , que establece que el que se crea con derecho o acción para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente.

El actor no sólo abandonó de forma voluntaria el domicilio, sino que en carta dirigida a la demandada, le hizo saber su aceptación de la continuidad de ésta en el uso y disfrute del domicilio conyugal hasta que se resolviera sobre la cuestión, resolución sobre la cuestión que debe reconducirse no sólo a la resolución por sentencia definitiva, sino a que ésta resulte ejecutiva, bien por su firmeza, bien por su ejecución provisional, que en el presente caso, aunque inicialmente acordada, no se llevó a cabo al admitirse la oposición. No puede considerarse en este caso a Doña Penélope de peor condición que el precarista a quien se cede por el propietario el uso de forma gratuita sin pagar renta ni merced, y resulta indudable que el precarista nada debe satisfacer por la ocupación del inmueble hasta que el pronunciamiento que le condena a la entrega posesoria es firme, o, no siéndolo, se acuerda la posesión judicial, y su situación jurídica hasta entonces es objeto de tutela, sin que pueda calificarse como un enriquecimiento injusto o sin causa.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso en el extremo examinado, desestimando en este punto la demanda inicial por no darse los requisitos para apreciar la acción de enriquecimiento injusto, y revocando la condena a Doña Penélope a indemnizar a Don Augusto en la suma de 34.038 euros por ocupación del inmueble que fue domicilio común del matrimonio.



TERCERO.- No procede, sin embargo, acoger los argumentos de la parte apelante respecto de la condena al pago de los consumos de luz, agua y teléfono del referido inmueble, a salvo en lo que se dirá respecto del devengo de intereses.

Comparte la Sala el razonamiento de la sentencia de instancia en este extremo, puesto que efectivamente, a partir de la firmeza del divorcio, no existe causa alguna que justifique que la poseedora no haga frente a los consumos de agua, electricidad y teléfono del domicilio que ocupa, y que el propietario demandante acredita haber abonado. No cabe atender la alegación de que se trata de consumos compartidos con el hijo común del matrimonio, puesto que quedó probado y así consta en la sentencia apelada, e igualmente en las resoluciones recaídas en los autos de divorcio, que el hijo común del matrimonio vivía independiente en Madrid y únicamente acudía a visitar esporádicamente a su madre conviviendo con ella en el domicilio de Tenerife en estas visitas. Los consumos del inmueble son de cargo del poseedor que los disfruta, los haya consumido él directa o personalmente, u otras personas, ya sean familiares o amigos, a los que el poseedor abre su casa y recibe voluntariamente, y no es correcto pretender realizar una imputación proporcional del eventual gasto que hiciera el hijo en alguna visita, pues siendo el hijo mayor de edad las visitas, de realizarse, se han hecho con pleno conocimiento y aceptación de la demandada, y, por ello, asumiendo su coste adicional en el consumo de suministros, con total independencia de los gastos del hijo que el padre haya convenido o se haya obligado a sufragar.

El gasto de teléfono fijo con la conexión a internet también es un servicio del inmueble, que ha podido disfrutar la demandada durante este tiempo, con independencia de que hiciera o no uso de las llamadas desde el fijo, pues ciertamente lo que sí ha podido es seguir recibiendo llamadas en él sin limitación alguna. Lo cierto es que en la contestación al burofax que hizo Doña Penélope a Don Augusto el 2 de mayo de 2014 le advirtió literalmente que 'cualquier corte de suministro se entendería como una coacción a que pueda disfrutar del uso de la vivienda que me ha sido concedido por resolución judicial, por lo que me vería obligada a acudir a la vía judicial a fin de buscar el auxilio que en derecho hubiera lugar'. En esta comunicación la demandada no específica que se refiera a los suministros de agua y electricidad exclusivamente, cuando, sin embargo, en el burofax que le remitió previamente el actor le especifica claramente que va a 'cancelar la domiciliación en su cuenta corriente de los gastos que vienes generando por la ocupación y uso de mi casas en CAMINO000 NUM000 , de DIRECCION000 , por consumos de agua, luz, teléfono fijo y tu móvil particular'.

No resulta adecuado a la buena fe que la demandada conteste a la comunicación de cancelación de domiciliación de los consumos, incluyendo expresamente el teléfono fijo, con la advertencia de considerar que cualquier corte de suministro lo entenderá como una coacción, y ahora pretenda argumentar que el actor no dio de baja el teléfono porque no le interesó, y que ella no podía hacerlo al no estar a su nombre. Tal proceder no puede tener amparo. El teléfono y la conexión a internet ha estado a disposición de la apelante durante todo el tiempo que ocupó el inmueble, y si no le interesaba así debió comunicarlo al actor cuando fue requerida mediante burofax.

Sí se dan en el caso de los consumos todos los elementos del enriquecimiento injusto en el período reclamado, toda vez que, a diferencia del domicilio, que tiene una especial protección jurídica tanto en el artículo 96 como en el artículo 441 del Código Civil , no existe ninguna causa ni situación jurídica tutelable, una vez firme el pronunciamiento de divorcio, para que el actor sufrague estos consumos de la demandada, pues precisamente la sentencia acordó una pensión compensatoria a cargo de éste y a favor de Doña Penélope a fin de que ésta pudiera hacer frente a sus propios gastos, entre ellos, como es lógico, los consumos que haga de luz, electricidad, teléfono, etc, en su domicilio.

No obstante lo anterior, resulta incorrecta la condena al pago de los intereses legales de la suma 7.302 euros por los gastos de consumos de luz, agua y teléfono del referido inmueble desde el 29 de abril de 2014, toda vez que no pueden generar intereses cantidades que no eran debidas a la fecha de referencia.

En la demanda inicial, de fecha 30 de enero de 2015, se reclaman 4.297,44 euros de consumos desde el 20 de enero de 2014 y hasta enero de 2015, claramente las únicas sumas que podían devengar intereses desde el 29 de abril son las que se hubieran derivado de los pagos realizados por el actor de los consumos desde el 20 de enero de 2014 y hasta 29 de abril, pero, claro está, siempre que en el burofax hubiera existido una concreción económica de la reclamación, circunstancia que no ha tenido lugar en los presentes autos, puesto que lo que se comunicó en el burofax fue la intención del actor de cancelar la domiciliación de los pagos.

En definitiva, la reclamación económica únicamente se produce con la presentación de la demanda, y, por ello, los intereses debidos de la suma inicialmente reclamada de 4.297,44 euros, conforme a los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , lo serán únicamente desde la interpelación judicial, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

Por lo que se refiere a los otros 3.004,56 € por los gastos de consumos de luz, agua y teléfono del inmueble objeto de autos devengados desde la interposición de la demanda y hasta que tuvo lugar su desalojo, dicha suma únicamente devengará intereses de la mora procesal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Dña.

Penélope no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y al estimarse tan sólo parcialmente la demanda inicial no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña.

Penélope , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , en autos de Juicio Ordinario 95/2015, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar, 1º.- Estimamos parcialmente la demanda presentada por la representación de D. Augusto , contra Dña. Penélope y, 2º.- Condenamos a la demandada Dña. Penélope a que abone al actor la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (4.297,44 €) por los gastos de consumos de luz, agua y teléfono del inmueble objeto de autos devengados desde la fecha de la sentencia de divorcio y hasta la fecha de la demanda, con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la referida demanda inicial y hasta la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia, a partir de la cual esta cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos del artículo 576 LEC .

Condenamos a la demandada Dña. Penélope a que abone al actor la suma de TRES MIL CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.004,56 €) por los gastos de consumos de luz, agua y teléfono del inmueble objeto de autos devengados desde la interposición de la demanda y hasta que tuvo lugar su desalojo, con más sus intereses legales incrementados en dos puntos del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

3º.- Desestimamos el resto de pedimentos de la demanda inicial.

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias y decretamos la restitución del depósito que hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.