Sentencia CIVIL Nº 485/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 15/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000015/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001716/2015
SENTENCIA Nº 485/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado:D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal sobre modificación de medidas
definitivas seguidos con el nº 1716/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Felisa , habiendo intervenido en
la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. María Julia Quirante
Antón y dirigida por la Letrada Dª. María Magdalena Lillo Bonafós, y como parte apelada D. Segismundo ,
representado por la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes y dirigido por el Letrado D. Antimo Luis Pertusa
Miravete, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Córdoba Esteban, en nombre y representación de Dª. Felisa , contra D. Segismundo , con la intervención del Ministerio Fiscal, no ha lugar a lo pretendido en la misma acerca de la inclusión en el convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de fecha 10 de febrero de 2014 dictada en autos n 1327/13, del cambio de colegio del hijo menor de edad.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes, en nombre y representación de D. Segismundo contra Dª. Felisa , con la intervención del Ministerio Fiscal, debo: Reducir la pensión alimenticia a favor del hijo menor de la pareja y a cargo del padre, establecida en la sentencia de divorcio de fecha 10 de febrero de 2014 dictada en autos nº 1327/13, a la cantidad de 150 €, pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la madre, y actualizable anualmente conforme al IPC.

No procede hacer expresa condena en costas'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procuradora Sr. Córdoba Esteban, en nombre y representación de Dª. Felisa , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Segismundo y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Dª. Olga Sánchez Reyes presentó escrito de oposición y el Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 15/18, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 25 de octubre de 2018 su votación y fallo.

Quinto .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La parte demandante interpone recurso de apelación alegando falta de motivación y de racionalidad en la valoración de la prueba. De una parte, al denegar la modificación de medida solicitada relativa al cambio de colegio del hijo menor de edad, pues el familiar de la madre que podía desplazarse para llevarlo y recogerlo cuando se estableció esta medida no puede hacerlo en la actualidad, lo que redunda en perjuicio del menor, sin que la sentencia recurrida haya justificado los motivos de la desestimación. De otra parte, al reducir la pensión de alimentos a cargo del padre de 250 € a 150 €, pues su trabajo y sueldo siguen siendo los mismos y no ha justificado que sus gastos sean superiores, mientras que la madre tiene que hacer frente a nuevos gastos, como el alquiler de una vivienda y los suministros correspondientes.

La parte demandada y reconviniente se opone a dicho recurso argumentando que la sentencia motiva adecuadamente tanto la inexistencia de modificación de circunstancias que justifique el cambio de colegio del menor, pues mantiene una asistencia regular al mismo y está integrado con sus compañeros, como la reducción de la pensión alimenticia, ya que la madre ha accedido a una ocupación laboral por la que percibe ingresos de los que anteriormente no disponía y el padre ha perdido la vivienda privativa al no haber podido hacer frente al préstamo hipotecario.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia, al considerar que la misma es conforme a Derecho.

Segundo.- Modificación de medidas .

Como ha declarado esta Sala en diferentes resoluciones, para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas deben concurrir una serie de requisitos, entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción.

2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental.

3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación.

4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas.

5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude.

6º) Que la alteración no haya sido prevista.

7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

8º) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del Código Civil .

9º)Por último, la jurisprudencia ha venido flexibilizando la idea de la variación sustancial de las circunstancias cuando afecta al régimen de custodia de los menores, y especialmente en sede de custodia compartida, haciendo prevalecer en estos casos el beneficio e interés de los menores.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia desestima la petición de cambio de colegio del menor de DIRECCION001 a DIRECCION002 , localidades distantes entre sí unos 4 kilómetros, porque la circunstancia aducida por la madre (que carece de carnet de conducir y de vehículo) ya concurría cuando se aprobó el Convenio Regulador. Y en cuanto la imposibilidad de llevar a cabo la entrega y recogida del menor en el colegio por parte del familiar que lo hacía entonces indica que ello no está resultando un obstáculo, pues acude el hijo puntualmente a clase y dicho familiar (la Sra. DIRECCION003 ) sólo lo hizo durante unos escasos cuatro meses. Además, el padre cuenta en la localidad de DIRECCION001 con apoyo familiar (los abuelos paternos) para realizar esta función.

Aplicando la doctrina expuesta, no se aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para acordar la modificación de esta medida, al no haber probado la parte demandante que se haya producido un cambio sustancial y con signos de permanencia de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción.

Asimismo, examinando el resultado de los medios de prueba practicados en autos no se observa que la sentencia de instancia incurra en los vicios procesales que se le achacan.

En primer lugar, no existe falta de motivación, pues en ella se exterioriza el 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, y siendo la finalidad de esta exigencia constitucional tanto permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, como operar como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad jurisdiccional ( SSTS. 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras), ambos presupuestos se cumplen sobradamente.

En segundo lugar, tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba, sino que, tomando en consideración la razón expuesta como fundamento de la pretensión, alcanza una conclusión diferente a la de la parte demandante al no atribuir trascendencia suficiente al hecho de que el familiar de la madre que anteriormente realizaba el traslado del menor al colegio de DIRECCION001 ya no pueda hacerlo. De un lado, porque sólo estuvo llevando a cabo esa labor durante un periodo aproximado de cuatro meses. Y de otro, porque el padre se está encargando de esta función de manera adecuada, aportando a tales efectos un certificado del director del CEIP ' DIRECCION004 ' de DIRECCION001 de fecha 27 de mayo de 2015, conforme al cual el menor está matriculado en dicho Centro desde el curso 2013-2014, observa un asistencia regular y satisfactoria, cumple con las normas del Centro y se muestra totalmente integrado con sus compañeros.

Igualmente, ha quedado acreditado que el padre dispone de ayuda familiar en la localidad de DIRECCION001 , tanto para llevar y recoger al niño del colegio en caso necesario, como para atenderle y cuidarle fuera del horario escolar, en concreto sus abuelos paternos.

En definitiva, atendiendo al principio preponderante en materia de Derecho de Familia, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), que no es otro que el de actuar siempre en interés de los menores (principio del 'favor filii'), por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, esta Sala comparte la decisión adoptada por la Juzgadora 'a quo', confirmando la validez de sus acertados razonamientos jurídicos.

Tercero.- Error en la valoración de la prueba . Pensión de alimentos .

En orden a la impugnación del pronunciamiento relativo a la reducción de la pensión alimenticia, la misma debe ser igualmente rechazada.

En este sentido, los elementos de hecho tenidos en cuenta en la sentencia recurrida son los siguientes: - El Sr. Segismundo desempeña en la actualidad el mismo trabajo que entonces (celador en un centro de salud) y percibe el mismo sueldo (una media de 780 € al mes), debiendo hacer frente desde septiembre de 2015 al pago de un préstamo hipotecario que se hallaba en periodo de carencia (ha pasado de 196'67 € a 349'15 €), si bien ha dejado de abonar el 50% de los gastos de agua y luz de la vivienda en la que residía la actora al haber transcurrido los dos años a que se comprometió en el Convenio.

También se ha probado que no paga la pensión de alimentos, motivo por el que se ha iniciado un proceso de ejecución.

Además, ambas partes admiten que el menor come y merienda a diario en el domicilio de los abuelos paternos.

- A diferencia de entonces, la Sra. Felisa trabaja en la actualidad en un almacén de verduras percibiendo en temporada entre 500 y 600 € al mes y paga un alquiler de 260 € más suministros.

Valorada, pues, la documentación obrante en autos junto con las manifestaciones de las partes en juicio y el resultado de la prueba practicada, es evidente que las circunstancias han variado respecto de ambos progenitores.

El padre, porque ya no hace frente a las amortizaciones del préstamo hipotecario al haber perdido la propiedad de la vivienda por el impago de dicho préstamo, circunstancia que no puede calificarse como voluntaria. Y tampoco abona el 50% de los suministros de esta vivienda, en la que residía la madre y el hijo durante la semana cuya guarda y custodia le correspondía.

Y la Sra. Felisa , porque está desempeñando, al menos esporádicamente, una ocupación laboral por la que ingresa entre 500 y 600 € al mes y tiene que sufragar los gastos de alquiler y suministros de la vivienda en la que habita en la actualidad.

Es cierto, de otro lado, que el hecho de que se establezca una custodia compartida, no elimina necesariamente la posibilidad de fijar una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores, debiendo analizarse si concurre o no una desproporción de ingresos entre los progenitores.

Así, la STS de 26 de junio de 2015 señala: ' En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial...'.

Ello implica, según la sentencia de esta Sala nº140/16, de 1 de abril , que'el Alto Tribunal fija un criterio general, como es la no fijación de alimentos en casos de custodia compartida, y una excepción, que permite su establecimiento no sólo cuando existe una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor, sino además cuando no es posible atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y las posibilidades de los progenitores'.

Partiendo de tales premisas, la cantidad establecida en sentencia se considera ajustada a Derecho y proporcionada a la capacidad económica de los progenitores y a las necesidades del menor, pues la diferencia de ingresos y de estabilidad en el empleo de uno y otro se compensa parcialmente con las atenciones personales recibidas por el menor en el domicilio de los abuelos paternos.

En definitiva, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida a tenor de sus propios y acertados razonamientos, habiendo declarado esta Sala en supuestos similares que si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( Sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 2016 , 7 y 14 de julio de 2017 ).

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Felisa , representada por la Procuradora Dª. María Julia Quirante Antón, contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 1716/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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