Sentencia CIVIL Nº 485/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 591/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00485/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2018 0001125
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2018
Recurrente: Avelino
Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO
Abogado: Cipriano
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado:
SENTENCIA Nº 485/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
DON PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000108 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2018, en los que
aparece como parte apelante, DON Avelino , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA

ISABEL DE CASTRO MALDONADO, asistido por el Abogado D. Cipriano , y como parte apelada, BANCO
POPULAR ESPAÑOL,S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN RAMON SUAREZ
GARCIA, asistido por el Abogado D. PEDRO HURTADO DE MENDOZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que apreciando la excepción de falta de legitimación activa del actor desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De Castro Maldonado, en nombre y representación de D. Avelino , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador Sr. Suárez garcía, no dando lugar a ninguno de los pronunciamientos contenidos en el Suplico del escrito rector del procedimiento, todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la presente litis'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Avelino , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta por la representación de don Avelino , quien, con carácter principal, y con fundamento en el arts. 1.300 en relación con el art. 1.265 y concordantes el Código Civil, pretendía la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles del Banco Popular fechadas el 5/10/2009 y subsiguientemente el 30/04/2012, así como del posterior canje por acciones del Banco Popular Español S.A. de 11 de diciembre de 2015, debiendo la demandada proceder a la entrega al actor de la cantidad de 10.000 euros invertida en la adquisición de los mismos.

La razón de ser de la desestimación estribó en la consideración de que el demandante carecía de legitimación para el ejercicio de dicha acción y ello merced a la suscripción el 8 de octubre de 2015 de un acuerdo por el que renunciaba a ejercitar cualquier acción relacionada con la suscripción de los Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones adquiridos en 2009 y canjeados en 2012, contrato que se consideraba válido a la luz de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2018.

A dicha conclusión se opone el apelante, quien en su recurso, en primer lugar niega la aplicación en el supuesto de autos de la doctrina jurisprudencial contenida en la mentada resolución considerando que el acuerdo en cuestión no encierra propiamente una renuncia a la acción y que, en cualquier caso, sería nulo por falta de trasparencia.



SEGUNDO.- En el acuerdo controvertido, fechado el día 8 de octubre de 2015, se expone que el actor es titular de 10 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012, cuya titularidad traía causa de 10 Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables 2009 que habían sido adquiridos por el mismo el 23 de octubre de 2009, y que habiendo decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2015, momento en que se le entregarían a cambio de los Bonos de 2012 acciones de nueva creación, conocía que la inversión realizada en los Bonos de 2009, tal como la misma había quedado posteriormente subsumida en los Bonos de 2012 iba a experimentar una minusvalía, cuyo importe aproximado declaraba conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores; se dice además, que 'sin perjuicio de lo anterior, es interés del Cliente y del Banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas Partes, y en particular en la condiciones aplicables a las operaciones financieras que más adelante se indican, que ambas partes libre y voluntariamente han acordado que queden sujetas a lo establecido en el presente contrato comercial...'. En el mismo, se acuerda que, y en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le unía con el cliente, el Banco le había ofrecido constituir una nueva IPF, con las condiciones que se determinarían en un documento anexo; asimismo, en la Estipulación segunda del acuerdo se indica que el cliente aceptaba el ofrecimiento del Banco y que con la firma de ese documento y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor se daba por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pudiera sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos de 2012, renunciando en virtud de ese contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español SA, sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012. Por su parte, en la Estipulación cuarta del acuerdo se recoge el compromiso del Banco a fin de mantener las condiciones establecidas desde la fecha de la firma de dicho documento hasta la fecha de la conversión total de los Bonos el 25 de noviembre de 2015. La parte demandada aporta también a los autos el Anexo en el que se especifican las condiciones de la Imposición a Plazo Fijo, que también consta firmado por el actor, consistiendo éstas en un importe de 37.000 euros con una TAE de 3% y un Interés Nominal Anual de 2,967% siendo la fecha de vencimiento de la IPF el 8 de octubre del año 2018.

La sentencia, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 efectivamente, en relación con las cláusulas suelo, reconoce la validez de los acuerdos firmados entre una entidad bancaria y un consumidor por los que a cambio de rebajar la cláusula suelo de la hipoteca se renunciaba a reclamar por las cantidades cobradas en exceso, acuerdos que el Alto Tribunal califica de transacciones y no de novaciones, estableciendo no obstante que 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación', si bien recuerda que 'como cualquier otro negocio jurídico lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad' y que 'en consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos'.

Pues bien, si el Tribunal Supremo, ante el eventual litigio derivado de la nulidad de pleno derecho de una cláusula contractual ha admitido la validez de una transacción extrajudicial, con mayor razón cabría convenir tal posibilidad en supuesto de simple anulabilidad. Ahora bien, el supuesto de autos, difícilmente el acuerdo alcanzado, que se denomina contrato comercial, implica una verdadera transacción, y ello por cuanto en el momento se su suscripción no existía cuestión litigiosa alguna entre las partes, ni propiamente con él se pretendía evitar futuras controversias, pues, en primer lugar el mismo se concierta antes de la consumación del contrato del que traía causa, por cuanto es anterior al momento fijado para la necesaria conversión de los bonos en acciones; en segundo lugar, porque, en ningún momento hasta entonces (ni en el momento de la suscripción del acuerdo), el actor había expresado disconformidad alguna con el producto en cuestión, siendo la concertación de dicho acuerdo iniciativa del Banco; y, en tercer lugar, porque en realidad, el mismo se presenta como un mecanismo del Banco que oferta a sus clientes suscriptores de dichos bonos para compensar las pérdidas se conocía que se iban a producir con motivo de la conversión, y de hecho la propia empleada del banco expresó en su declaración la finalidad compensatoria que tenía el negocio, lo que se refuerza por la propia exposición que en documento se hace, en el que se dice que su finalidad es la de mejorar la 'relación negocial existente' entre las partes.

En orden a la renuncia de acciones, cabe también mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 febrero 2016, con cita a la de 28 de enero 1995, en la que, con ocasión de una contratación bancaria, precisamente, sienta doctrina en orden a la doctrina de los actos propios y la renuncia de acción al resolver en orden a la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones, otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera, en concreto, en lo que atañe a su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente, la mencionada sentencia se expresa en los siguientes términos: '..la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia..... la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos..., concluyendo que... En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un seguro para proteger de las posibles subidas del Euribor'.

La mencionada sentencia '... descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe....'.

Pues bien partiendo de todo ello, estimamos que difícilmente podemos concluir que la renuncia por parte del cliente que el documento recoge le vincule a los efectos aquí examinados teniendo presente, en primer lugar que, aún cuando en realidad la cláusula controvertida en su dimensión gramatical es clara, debe tenerse presente que el contrato, ya se ha dicho en la expresión de sus antecedentes se presenta con la finalidad de compensar las eventuales pérdidas, y con una afán de mejorar las relaciones comerciales entre las partes, siendo dicha cláusula de renuncia en cierto modo sorpresiva, en tanto en cuanto se recoge sin destacar en la estipulación segunda destinada a la aceptación por parte del cliente de la oferta de constitución del IPF.

Por otro lado, la finalidad que persigue con su suscripción el Banco era evidente, evitar su responsabilidad, con pacto incluso de confidencialidad, y al amparo de la imposición de una IPF, que produciría intereses para el cliente para mermar su pérdida, pero no podemos concluir que estemos ante una auténtica y plena renuncia de derechos, pues el demandante se limitó a firmar los documentos prerredactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que le otorga un trato de favor preferente'... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...'. .

En tercer lugar, como señala en un supuesto similar la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en su sentencia de 3 de julio de 2018, no puede deducirse que existiera una información pre-contractual respecto al contrato y anexo que nos ocupa, y hay una asimetría informativa evidente entre lo que conoce la entidad bancaria respecto a las pérdidas sufridas, y lo que puede conocer el cliente. En el contrato únicamente se indica que la inversión comporta pérdidas, mas no hay constancia de que el cliente conociese la verdadera entidad de las mismas, en el mismo no se consigne cifra alguna de tal minusvalía, ni siquiera por aproximación (se limita a remitirse a una nota de valores que no se adjunta), lo que resulta inadmisible, pues con tal omisión resulta imposible apreciar la adecuación de la compensación a la renuncia al ejercicio del derecho a acudir a la jurisdicción, y que el cliente/consumidor estuviera en condiciones de conocer realmente la dimensión y trascendencia de su renuncia (en este sentido también Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª, sentencia de 12 de junio de 2018, y Pontevedra Sección 6ª en sentencia de7 de septiembre de 2017) Es por ello que debe estimarse el recurso en este punto, y entrar en el análisis del resto de las cuestiones planteadas en al instancia.



TERCERO.- Con respecto la caducidad de la acción, el art. 1301 del Código Civil, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (Roj: STS 254/2015, recurso 2290/2012 ) del Pleno de la Sala, establece que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de julio de 2015 (Roj: STS 3198/2015, recurso 1603/2013) y 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015, recurso 1879/2013), 25 de febrero de 2016 (Roj: STS 610/2016, recurso 2578/2013), y aludida en la sentencia de 24 de mayo de 2016 (Roj: STS 2133/2016, recurso 2545/2013) también de Pleno, y reproducida en las de 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014), 29 de junio de 2016 (Roj: STS 3138/2016, recurso 453/2014) y 20 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5538/2016, recurso 1624/2014), así como en las más recientes 130/2017, de 27 de febrero ( Roj: STS 720/2017); 153/2017, de 3 de marzo ( Roj: STS 702/2017), 218/2017, de 4 de abril ( Roj: STS 1334/2017, recurso 516/2015), 401/2017, de 27 de junio ( Roj: STS 2571/2017, recurso 362/2015), 436/2017, de 12 de julio ( Roj: STS 2837/2017, recurso 97/2015 ); 472/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3016/2017, recurso 2909/2014); 580/2017, de 25 de octubre ( Roj: STS 3753/2017, recurso 1950/2015) y 652/2017, de 29 de noviembre ( Roj: STS 4205/2017, recurso 3587/2015).

Mas como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña Sección de 3ª de 19 de julio de 2018, 'esa doctrina jurisprudencial es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (caso típico de las participaciones preferentes o deudas perpetuas), que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados terciarios. Pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

Así la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (Roj: STS 398/2018, recurso 1388/2015) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que 'la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

Doctrina que se reitera en las sentencias 202/2018, de 10 de abril (Roj: STS 1234/2018, recurso 686/2015), 228/2018, de 18 de abril (Roj: STS 1384/2018, recurso 2682/2015) y 264/2018, de 9 de mayo (Roj: STS 1622/2018, recurso 2183/2015), entre otras.

El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015))'.

En la medida en que no fue hasta el 25 de noviembre de 2015, cuando vencen los 10 'Bono Subordinado Convertible Popular con Vencimiento 11-2105', es en ese momento cuando se agota el contrato, cuando el actor tiene conocimiento de si ha sufrido o no un daño patrimonial, de suerte que aquel se constituye como término a partir del cual debe computarse el plazo de dicha acción (Este es también el criterio mantenido por otras Audiencia Provinciales como Baleares 9 de octubre de 2017, Segovia 29 de diciembre de 2017 y Barcelona, en sentencia de la sección 4 de 13 de febrero de 2018 o de la 17 de 21 de junio de 2018), y no como se pretende, el momento del canje de los bonos emitido en 2009, por los emitidos en 2012, al que se le pretende dar un valor confirmatorio de la suscripción inicial, y ello en tanto en cuanto, esta Audiencia ya se ha pronunciado en situaciones similares sobre el canje de estos bonos convertibles, así en Sentencias Sección 5ª de 24 de marzo de 2017, Sección 6ª de 28 de abril de 2017 o Sección 4ª de 10 de junio de 2017, y también esta Sala en Sentencias de 25 de abril y 9 de junio de 2017 y 24 de septiembre de 2018, y en este sentido debemos considerar que aún cuando en el Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012 Banco Popular Español SA, esté suscrito por el demandante, aunque en él se indica que el valor de mercado de los bonos de 2012 se encuentra por encima del valor de mercado de los bonos de 2009, pero por debajo del valor nominal desembolsado, lo cierto es que en el documento de canje de unos bonos por otros, al igual que en los asuntos enjuiciados por esta Audiencia, se hace constar que el valor nominal de unos y otros es el mismo (en este caso 10.000 euros). Por lo tanto, no puede afirmarse, como pretende la recurrida, que en fecha de 30 de abril de 2012 cuando se convierten los bonos de 2009 en bonos del 2012, el demandante tuviera conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos, y que ya entonces habían perdido de forma efectiva y real parte de su valor.

A ello hemos de añadir que, si la segunda de las órdenes se suscribe para paliar o conjurar las perdidas ocasionadas con motivo de la primera de las suscripciones, es claro que ambos contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, lo que determina que la validez de la segunda de las órdenes exige como presupuesto la de la primera. Si en este caso, la segunda suscripción no supone una libre asunción de nuevos riesgos, sino que viene determinada precisamente por la finalidad de paliar las consecuencias de la primera, ello impide que pueda considerarse la segunda suscripción como un acto propio confirmatorio; por el contrario es preciso analizar la totalidad de la operación en su conjunto, de suerte que, si en el intercambio se ofrece al inversor un valor nominal de los títulos igual al de la inversión inicial, incluso aunque se admitiese que conociera los riesgos del producto, veía en el canje la oportunidad de recuperar el valor invertido., y por ello, dada la complejidad del producto, parece razonable que hasta el canje de los bonos en acciones no pudo conocer exactamente el alcance de lo que había contratado.

CUAR TO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.016 ha declarado en torno a la naturaleza de este tipo de productos financieros que los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

La verdadera naturaleza del riesgo asumido por el suscriptor viene precisada en la sentencia donde se indica que 'el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

4.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.

QUIN TO.- En el supuesto de autos, conviene precisar que la inversión tiene su origen en la suscripción que se realiza de bonos correspondientes a la emisión de 2009, de acuerdo con una orden fechada el 5 de octubre de ese año. Pues bien, debemos señalar, en primer lugar, que debe concluirse que la iniciativa en la contratación partió del propio Banco, y no del cliente, desde el momento en el que ya así lo expuso la propia empleada de la actora que comercializó el producto, por lo que estamos ante una verdadera y propia relación de asesoramiento (en este sentido, STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016), lo que obligaba a la demandada a un cumplimiento riguroso de los deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, de notoria importancia, pues cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo precisa (así por ejemplo en la STS de 11 de marzo de 2016) que la infracción de la normativa reguladora del mercado de valores que regula la información que las empresas de inversión deben dar a sus clientes no provoca por sí misma la nulidad del contrato, pero sirve para determinar el carácter sustancial y excusable del error; y lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de información.

En segundo lugar, y entrando ya en el examen de los diferentes datos a valorar para determinar si efectivamente hubo una correcta información y si la actora comprendió realmente la naturaleza y riesgos del producto., debe partirse al efecto de que en el denominado resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados canjeables por acciones de Banco Popular, S.A., 1/2009, acompañado a la demanda como documento nº 7, ciertamente se detallan y destacan las condiciones de la oferta, características y funcionamiento del producto en condiciones inteligibles y aptas para comprender su verdadera naturaleza, sin que en ningún caso de su redacción pueda inducir a error en el cliente haciéndole creer que se le está ofertando un depósito a plazo fijo.

La cuestión estriba en determinar si efectivamente dicho documento fue entregado con la suficiente antelación a la actora, a cuyos efectos la orden de suscripción de la inversión incluye el reconocimiento expreso de que le ha sido entregado un tríptico de la emisión, y de hecho la copia que se acompaña a la demanda tiene firma del propio cliente, y en ella se dice que el ordenante 'conoce el significado y transcendencia de de la orden'.

A propósito del valor de estas cláusulas, el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2015, advierte que 'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Pues bien partiendo de dicha doctrina y analizando el resto de la prueba practicada, lo cierto es que dicho tríptico se entregó en unidad de acto, junto con la suscripción de la orden (pues ambos tienen la misma fecha, a diferencia de otros documento como el documento nº 6 referido al resultado del test de conveniencia), y por lo tanto su mera entrega no puede considerarse suficiente a los efecto de que el mismo haya permitido al actor obtener un conocimiento cabal de la naturaleza de la operación, y de sus riegos, pues por mucho que por su redacción el mismo sea gramaticalmente comprensible, ello no impide considerar que su comprensión exige una lectura sosegada y pausada, que dadas la forma y momento en que se entrega, no pudo existir, sin que la declaración de la testigo empleado del Banco permita aclarar en el alcance y en qué términos le fue explicado el producto al cliente. Por ello no puede concluirse que la demandante hubiese tenido una información suficiente de cual era el mecanismo real para la determinación del precio de los valores, incumplimiento del deber de información, que permite en principio presumir, la provocación en el cliente de un error que pueda calificarse esencial, en cuanto afecta a un elemento tan importante como lo es la determinación de la cantidad que el cliente recibirá al tiempo de la consumación del contrato, y que no cabe considerar como imputable a la actora.

Finalmente, y en cuanto al perfil de la demandante, estamos ante un minorista, con un perfil conservador como la propia empleada puso de relieve al expresar que preferentemente invierte en imposiciones a plazo; el propio Banco, quien no realizó test de idoneidad, tras realizar supuestamente, puesto que no consta firma alguna, el test de conveniencia, en el que se indica que su experiencia financiera se limita a fondos de inversión, acciones o renta fija privada, y que realiza inversiones financieras de bajo importe y con poca frecuencia, siendo sus fuentes de información al respecto, sus familiares, asesores de entidades financieras, y periódicos de información económica, confirma que se trata de un cliente con experiencia financiera en productos no complejos, de donde se deduce que los bonos en cuestión no eran convenientes dado su nivel de conocimientos y experiencia, pese a lo cual, desconociéndose como ya se ha indicado en qué modo le fue explicado el producto para suplir este déficit, finalmente el cliente suscribe la orden, sin que a estos efectos permita enervar esta conclusión la declaración recogida en el documento n 4, en el que se indica que el cliente, pese a haber sido informado de tal resultado del test de conveniencia, y tras haber sido informado sobre la naturaleza y riesgos asociados del producto, ha decidido, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base a sus propias estimaciones, contratar el producto, pues al margen de lo que ya hemos razonado sobre el alcance de estas menciones predispuestas por la entidad bancaria, el documento se suscribe en el mismo acto y después de firmar la orden, lo que permite concluir que estamos más ante un documento elaborado por el propio Banco para eludir su eventual responsabilidad, que ante una declaración que responda a una previa y adecuada información sobre el producto en cuestión.

Y con respecto a la orden de canje de unos bonos por otros, baste lo ya señalado en orden a la confusión que se crea al atribuir a unos y otros el mismo valor nominal, siendo las consideraciones en torno a la suscripción de dicha orden de canje, las mismas que con respecto a la suscripción originaria, bastando con añadir que aquí todos los documentos, suscripción, recepción del tríptico, resultado de test, declaración de conocimiento de su resultado, se firman sin solución de continuidad uno tras otro el mismo día de la suscripción.



SEXTO.- Lo expuesto conduce a la estimación del recurso y consiguiente estimación de la demanda, declarando la nulidad de ambas ordenes, con condena a la demandada a la restitución de la cantidad de 10.000 euros, mas los intereses legales correspondientes desde la fecha de su entrega, debiendo el actor restituir las cantidades abonadas por la demandada por cupones o intereses, junto con los intereses correspondientes devengados desde su pago, y con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia de conformidad con lo establecido en el art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Dada la estimación del recurso no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Avelino contra la sentencia de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciocho dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón, en autos de Juicio Ordinario nº 108/18,la cual se revoca y en su lugar se estima la demanda interpuesta por dicha representación contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A y se declara la nulidad declarare la nulidad de los contratos de compra (órdenes de valores) de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles del Banco Popular fechadas el 5/10/2009 y el 30/04/2012, así como del posterior canje por acciones del Banco Popular Español S.A. de 11/12/2015, procediendo, en consecuencia a la restitución de prestaciones entre ambas partes, debiendo la demandada proceder a la entrega al actor de la cantidad de 10.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción inicial, y el actor restituir las cantidades abonadas por la demandada por cupones o intereses, junto con los intereses correspondientes devengados desde su pago, con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la presente apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.