Sentencia CIVIL Nº 485/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 557/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 557/2017 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 776/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA (Oficina 1697)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNACI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Bibiana , Eleuterio
Procurador/a: Sonia Almero Molina
Abogado/a: JOSÉ IGNACIO CARNERO SOBRADO
SENTENCIA Nº 485/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 17 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 776/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA (Oficina 1697) contra Sentencia - 09/02/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Sonia Almero Molina, en nombre y representación de Bibiana , Eleuterio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LAS DEMANDAS interpuestas por D. Eleuterio y Dª Bibiana , contra CATALUNYA BANC S.A., las partes deben estar a las siguientes declaraciones: . Declaro la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas suscritas por las partes el 26 de enero de 2010, 1 de febrero de 2011, 17 de febrero de 2011 y 22 de septiembre de 2011.

.Condeno a la demandada a la devolución a D. Eleuterio de la suma reclamada de 5.00 euros, por la operación de fecha 26 de enero de 2010, en concepto de principal, deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por el actor como intereses abonados por la demandada, que se determinarán en ejecución de sentencia mediante la simple suma de los extractos bancarios aportados, con aplicción del interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra, y a favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante que se formalizaron los intereses o cupones.

.Condeno a la demandada a la devolución a D. Eleuterio y Dª. Bibiana de la suma reclamada de 15.000 euros, por las operaciones de fecha 1 de febrero de 2011, 17 de febrero de 2011 y 22 de septiembre de 2011, en concepto de principal, deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por los actores como intereses abonados por la demandada, que se determinarán en ejecución de sentencia mediante la simple suma de los extractos bancarios aportados, con aplicación del interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra, y a favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante en que se formalizaron los intereses o cupones.

. Se imponen las costas al demandado CATALUNYA BANC. S.A.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuatro demandas acumuladas, van dirigidas a sendos pronunciamientos de nulidad por error en el consentimiento de cuatro órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada 8ª emisión suscritas el 26.1.2010 (por D. Eleuterio ), 1.2.2011, 17.2.2011 y 22.9.2011 (por el anterior y por Dª Bibiana ) con Catalunya Caixa, por importes de, respectivamente, 5000, 2000, 3000 y 10.000 €, al recomendarles un producto complejo inadecuado a su perfil, sin darles información adecuada y suficiente sobre su naturaleza y riesgos, incumpliendo las obligaciones de información; subsidiariamente, la resolución por incumplimiento, condenando a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando que cumplió con todas las órdenes de información, sin haber asumido labores de asesoramiento, siendo la actora perfectamente consciente del producto, que contrataron por su alta rentabilidad, existencia de suficiente información (entrega de folleto informativo) y de actos contradictorios - a la vez actos propios y confirmación de la inversión - con las acciones ejercitadas (venta voluntaria de las acciones al FGD, percepción de rendimientos), improcedencia del interés legal, así como la caducidad ex art.

1301 CC .

La sentencia de instancia estima íntegramente las demandas acumuladas, formuladas por D. Eleuterio y Dª Bibiana contra CATALUNYA BANC SA, declarando la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas suscritas el 26.1.2010, 1.2.2011, 17.2.2011 y 22.9.2011 por vicio en el consentimiento, y condenando a la demandada a devolver: a) al primero la suma de 5000 €, por la primera operación, en concepto de principal, con los intereses desde la materialización de las órdenes de compra, deduciendo las cantidades percibidas como intereses o cupones a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses desde la percepción de éstos; b) a ambos actores, 15.000 € por las operaciones segunda, tercera y cuarta, en concepto de principal, con los intereses legales desde la materialización de las órdenes, deduciendo los intereses o cupones percibidos, desde las respectivas fechas de su percepción; todo ello, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta reiterando que actuó como mera comercializadora o mediadora sin relación de asesoramiento, realizando el test de conveniencia en dos ocasiones, entregó el 'folleto largo' informativo inscrito en la CNMV, en el que constan varios riesgos de la emisión (el error era vencible, con la simple lectura del mismo), improcedencia del interés legal desde la fecha de la suscripción (en otro caso, supondría un enriquecimiento injusto). Salvo la caducidad (desestimada, fundamento 4º, cuyo pronunciamiento ha devenido firme), se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Los actores son clientes antiguos de la demandada, jubilados, perceptores de una pensión (577 y 404 €/mes, respectivamente, f. 12 y 13), y consumidores, de perfil económico conservador, minoristas, sin conocimientos específicos en materia financiera, y sin haber contratado con anterioridad en deuda subordinada (todo lo que viene a ser confirmado por los empleados del banco, según creen recordar).

2) Por los empleados de la entidad, en quienes tenían depositada su confianza, se les ofreció y recomendó un producto, estando aquellos en la creencia de contratar un depósito a plazo fijo, con alta rentabilidad, sin riesgo de pérdida de capital, con posibilidades de reembolso antes de su vencimiento, aunque aceptando cierta penalización en este caso, pero sin recibir más información sobre la naturaleza, características ni riesgos del producto (como la pérdida del dinero invertido o la no percepción de intereses).

3) Así, suscribieron cuatro órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada 8ª emisión, el 26.1.2010 (sólo por D. Eleuterio ), 1.2.2011, 17.2.2011 y 22.9.2011 (por el anterior y por Dª Bibiana ) con Catalunya Caixa, por importes de, respectivamente, 5000, 2000, 3000 y 10.000 € (f. 11, 12, 247, 328 y ss, 485, 625 y ss, 722, 948 y ss) 4) No constan practicados test de conveniencia respecto de las tres primeras órdenes, a pesar de que en las mismas conste lo contrario; sí consta, pero sólo respecto del Sr. Eleuterio en la 4ª (f. 146, 378, 723), el mismo día de la suscripción, constando en el mismo que no tiene estudios y nunca ha trabajado en el sector financiero, a pesar de lo cual se califica el 'nivel de conocimientos financieros' como 'avanzado'.

5) En las 4 órdenes se califica el producto, 'deuda subordinada', como 'agresivo', que pueden producir disminuciones en la inversión y mayores volatibilidades, así como que los titulares ocupan a efectos de prelación de créditos, por detrás de todos los acreedores comunes; en otras consta que la inversión no es adecuada de acuerdo con el test de conveniencia (así, en la primera, la 2ª, la 3ª) 6) suscribieron otros documentos, como contrato de custodia de valores de 22.8.2013 (f. 107, 387), el folleto informativo (f. 138 y ss, 332 y ss), programas de compromiso CX', de julio 2013 (f. 155 y ss) 7) en el curso de dichas inversiones, por los actores se percibieron rendimientos (f. 113 y ss, 375 y ss, 621 y ss, 815 y ss); 8) Por resolución de 7.6.2013 del Consejo Rector del FROB (f. 340 y ss), se procedió al canje obligatorio de los referidos títulos por acciones de la demandada 9) Aceptando la oferta del FGD, se procedió a la venta voluntaria de las acciones a dicho organismo en 18.6.2013, no admitidas a cotización en un mercado regulado, por un precio de 15.514#66 €, con la finalidad de minimizar las pérdidas y sin perjuicio (f. 130 y ss, 369 y ss, 633 y ss, 826 y ss)

TERCERO.- Sostiene la recurrente que la relación contractual entre el actor y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.



CUARTO.- En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir; informaciónde buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV, y, en todo caso, tal normativa ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la demandada que prestaba los servicios de inversión, aunque cuando las partes concertaron los contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ; asimismo, la STS 8.11.1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actual TRLGDCU 1/2007, STS 27.3.2009 ), información que se erige en un elemento fundamental para valorar el consentimiento prestado (así, STS 20.1.2014 ).

Tal y como se expone en la resolución recurrida corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación. La STS de 16.9.2015 afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero , en cuya normativa establece unos stàndares de información mínima, singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros; en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que 'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ; después, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios (art. 9 , información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos»); Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones: En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. [...], Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.» Y, en fin, las normas sobre 'Formalización contractual de la gestión de carteras' que deben redactarse de forma clara y fácilmente comprensible, y con un contenido imperativo mínimo.

Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información (en aquellos momentos laLGDCU de 1984); el carácter de consumidores de los actores no ha sido cuestionado; y además son 'minoristas', aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.

En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

En el caso de autos y en cuanto a información facilitada, obra en autos como única documentación facilitada a la demandante las propias órdenes de compra de la deuda subordinada que ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -), y aún cuando consta la firma en el folleto informativo no consta si se entregó con antelación suficiente a la contratación para la formación del consentimiento, ni que fuese acompañado de explicaciones que permitieran al demandante, persona sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender las características del producto y los riesgos que asumía, así como sobre la verdadera situación económica de la entidad. Y solo consta un test de conveniencia (mecanizado), en el que se llega a la inexplicable conclusión del 'nivel avanzado' , máximo cuando no aparece la realidad de la contratación de productos complejos y con riesgo; de poco sirve la declaración de los testigos, empleados, que poco recuerdan de la inversión, uno sólo gestionó el trámite del canje impuesto, otro, entonces directorsólo suscribió la última orden de 2011, manifiesta que informaba sobre que se trataba de un producto 'de renta fija, vencimiento determinado, alta rentabilidad, que podrían recuperar a través de un mercado secundario', que 'antes no era complejo, ahora sí'.

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num.

840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Y a pesar de estar ya en vigor la modificación introducida en la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores por la Ley 47/2008 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, al menos respecto de la última orden, que traspusieron al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros -normativa MIFID-, siendo obligatoria la realización de los test de conveniencia e idoneidad, es lo cierto que en el caso de autos, no se realizaron ( no olvidemos que la STS 20.1.2014 , afirma que 'la ausencia del test no determina por sí sola la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo), y el único realizado concluye con un resultado alejado de los datos del actor.

En el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que los demandantes recibieran una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil de los mismos, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, como ya se ha adelantado la impugnación

QUINTO.- Ni el canje obligatorio ni en la aceptación de venta de las acciones canjeadas son actos propios o actos que tácitamente suponen el cumplimiento o la aceptación sin más, de la información o de la adquisición de las subordinadas; lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo, de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc S.A., sino también un cambio objetivo, de las obligaciones subordinadas a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD, que fue aceptada por la demandante. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

ciertamente las entidades emisoras de aportaciones subordinadas, impusieron el canje de las mismas por acciones de la emisora (pues el BCE no considera capital propio esta forma de capitalizarse), conforme al art. 44.2 Ley 9/2012 de 14 de noviembre de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , lo que suponía, de manera imperativa y vinculante, la recompra de los valores por la entidad emisora al precio determinado por el FROB (aunque, en la realidad, dicha disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria); el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre dicho canje, en tanto lo que ahora se debate es la validez del contrato o el consentimiento del acto de adquisición inicial de las subordinadas. Por de pronto, pues, el canje forzoso, no es obstáculo para la aplicación de los arts. 1303 , 1307 y 1308 CC , con la consiguiente devolución de las subordinadas al 'colocador'; no fue un acto voluntario sino obligado (no existe voluntad confirmatoria) lo que se pretende con 'la venta voluntaria' de las acciones, es minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que supone el cambio; el mismo TS en S. 22.10.2002. No puede hablarse de 'acto propio' ex art. 111.8 CCC, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. Y así, la jurisprudencia del TS considera inaplicable la doctrina de los actos propios, cuando están viciados por 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( SSTS 18.1.1990 , 5.3.1991 , 4.6.1992 , 18.4.1993 , 31.1.1995 , 30.5.1995 , 30.9.1996 , 20.6.2002 , 22.10.2003 , 19.2.2004 , 28.10.2009 , 3.12.2013 ,....).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error ' y que ' la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

Se dice que, los actores, al vender voluntariamente las acciones de CATALUNYA BANC SA ya no son titulares de las indicadas acciones en que fueron convertidas sus obligaciones de deuda subordinada; pero claro, al sustituirse los títulos (canjes del FROB), deberían entregarse los nuevos, si bien, si la restitución es imposible ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' ( STS 6.6.1997 ).

La nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio y la posterior venta no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, no pudiendo ésta restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

La confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error '.



SEXTO.- En orden a las consecuencias de la declaración de nulidad esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada, ( STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

En fin, ha de traerse a colación la STS 716/2016, de 30 de noviembre sobre el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento: restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pago s, y reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ( arts. 1295.1 y 1303 CC , en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto).

SÉPTIMO.- Por todo lo demás, el recurso no puede prosperar, máxime cuando esta Sala comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación más que suficiente para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitirse a dicha fundamentación, a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

OCTAVO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por el BBVA SA (sucesora por fusión por absorción de CATALUNYA BANC SA) contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :