Sentencia CIVIL Nº 485/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1079/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000485/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 19 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1079/2017, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 503/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8
de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada , Dª. Bibiana , representada por el Procurador D.
Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistida por el Letrado D. Ignacio González Portero; parte apelada, el demandante
, D. Indalecio , representado por la Procuradora Dª. Jaione Legarra Erasun y asistido por la Letrada Dª.
María Lázaro Esparza. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 503/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA, MODIFICANDO LA SENTENCIA 54/2011 DE 14 DE FEBRERO EN LO QUE AL RÉGIMEN DE VISITAS SE REFIERE, DISPONIENDO EN SU LUGAR QUE EL SEÑOR Indalecio PODRÁ ESTAR EN COMPAÑÍA DE SU HIJO Teodosio , EN EL PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR, CON PREPARACIÓN PREVIA DEL MENOR, DOS HORAS CADA QUINCE DÍAS, EN FIN DE SEMANA, DENTRO DEL HORARIO DEL PEF.

LA PROGRESIÓN DE DICHO RÉGIMEN DE ESTANCIAS DEPENDERÁ DE LA EVOLUCIÓN APRECIADA EN LA RELACIÓN ENTRE AMBOS, EN ESPECIAL EN EL MENOR.

La derivación al PEF se realizará a través de la TRABAJADORA SOCIAL adscrita a este Juzgado, a la que se OFICIARÁ en tal sentido, acompañando testimonio de la Sentencia.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Bibiana .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, el demandante D. Indalecio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1079/2017, en el que por auto de 15 de febrero de 2018 se denegó la prueba propuesta por la parte apelante, y por auto de fecha 24 de mayo de 2018 se acordó admitir los documentos aportados tanto por la parte apelante como por la parte apelada, habiéndose señalado el día 16 de octubre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Indalecio instó la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 14 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de esta Ciudad, solicitando un régimen progresivo de visitas a su hijo Teodosio , a lo que se opuso la madre, Bibiana . La sentencia de la instancia estimó la demanda y acordó modificar las medidas definitivas, estableciendo una comunicación del padre con el hijo mediante visitas dos horas cada quince días en Punto de Encuentro Familiar, a través de la Trabajadora Social adscrita, como punto de partida de un progresión del régimen de visitas, según la evolución de la relación paterno- filial, en especial, del menor. La madre de Teodosio ha formulado recurso de apelación, resaltando supuestas incongruencias internas de la sentencia, y manteniendo que no ha habido interés del padre, sin circunstancias nuevas acontecidas, y alegando perjudicial lo dispuesto para el menor, cuya exploración se reclamaba para ser practicada en segunda instancia. El demandante se ha opuesto al recurso, informando también el Ministerio Fiscal en pro de la confirmación de la sentencia, y ambos rechazando la exploración del menor en la alzada.

La prueba de exploración de Teodosio , cuando todavía no tenía cumplidos 9 años, ha sido desestimada por auto del tribunal de 15 de febrero de 2018. El auto de 24 de mayo de 2018 admitió documentos como prueba en la apelación del demandante, informes médicos de 23 de marzo y 28 de marzo de 2018, del doctor Valeriano , adscrito al Centro de Salud Mental Infanto- Juvenil, y de la oposición del demandado, el informe de la Fundación DIRECCION000 de 13 de abril de 2018.



SEGUNDO.- Fáctico No es controvertido que Indalecio está sin comunicar con su hijo, conforme al régimen de visitas instaurado por sentencia de 2011, desde cuando tenía aquél, también llamado Teodosio , tres años, casi cinco transcurridos desde entonces, en que se realizaban entrevistas en Punto de Encuentro de la Fundación DIRECCION000 , interrumpidas por el padre en julio de 2012, hasta la demanda de modificación de medidas de abril de 2017. La discrepancia radica en que el demandante sostiene que ello no ha sido por falta de interés sino por diferentes circunstancias, entre las que menciona el deficiente asesoramiento legal y prefiere no mencionar un ingreso en prisión, la cual pone de manifiesto la madre del menor, Bibiana , cuando se opone por mantener que el padre hizo dejación de su derecho de comunicación y no volvió a ponerse en contacto con DIRECCION000 . Tiene que coincidirse con la valoración de hechos de la sentencia recurrida en punto a ese elemento volitivo interno, en el sentido de que efectivamente el actor no ha dejado de estar interesado en ver a su hijo, bien que no secundó el régimen establecido judicialmente, como precisamente demuestra que pretendiera ejecutar la sentencia ante el Juzgado, bien que le fuera denegada la ejecución por auto de 22 de abril de 2016, en tanto que el incumplimiento fue del padre, unilateral, y que mucho antes hubiera visitado al menor con infracción del régimen originando los hechos que justificaron la condena penal por agresión en el ámbito familiar de 18 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Pamplona/Iruña, y también fuera de las previsiones del régimen sentenciado hubiera intentado visita en el Colegio DIRECCION001 , según certifica el director titular del centro el 17 de diciembre de 2012. Es tan patente que el demandante hizo dejadez del sistema progresivo regulado en 2011, como que lo infringió, aunque no siempre voluntariamente (por ignorancia o por privación de libertad, en ciertos casos), y luego ha perseverado en la voluntad de visitar a su hijo.

Otro aspecto objetivable es el que resulta de comparar el régimen de visitas de la sentencia de 14 de febrero de 2011, asentado en una situación del menor de año y medio, y en unas relaciones de los progenitores deterioradas en un grado de intensidad previo a la conducta punible del Sr. Indalecio de 2012, con el statu quo de primavera de 2017.

En fin, el último conjunto de datos responde a la actitud del hijo con respecto a la estancia con su padre.

La sentencia recurrida no niega que el menor, de ocho años, rechace estar con quien se le indica que es su padre, aunque no asume que tenga recuerdo reactivo del episodio de violencia sobre la madre a su presencia cuando tenía dos años, por cuanto no le conoció en un episodio posterior de intento de visita en el colegio.

Obviamente no es que no le conociera sino que no le reconoció, siendo perfectamente factible que el recuerdo del sujeto se mantenga sin reconocerle luego, y al ser identificado se produzca la reacción negativa.

En todo caso, como objeto de prueba admitido en segunda instancia, los informes del Dr. Valeriano , introducen un diagnóstico de desequilibrio emocional reactivo a los encuentros quincenales impuestos en el Punto de Encuentro con el padre desde diciembre de 2017, con gran irritabilidad e importante labilidad afectiva, determinando un retroceso significativo a nivel emocional y académico, por lo que se recomendó la suspensión de las visitas, según ha ocurrido. Esta opinión es asumida por la Fundación DIRECCION000 , de la que depende el Punto de Encuentro, estando suspendidas las visitas desde la tercera comunicación, al negarse el menor a ver a su progenitor, y concluyendo que Teodosio aqueja sufrimiento, para cuya superación aconseja terapia psicológica, a fin de integrar la figura paterna de manera positiva y adecuada, y también el apoyo psicológico a la madre para el acompañamiento de esa revinculación -en realidad, de vinculación, que no alcanzó a haberla cuando Teodosio todavía no había cumplido dos años-.



TERCERO.- La acción de modificación Para que la acción de modificación de art. 775 LEC deba ser acogida judicialmente, según resume con acierto la sentencia recurrida, se requiere la concurrencia de cuatro presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

El recurso de la Sra. Bibiana aduce que las medidas solicitadas por el Sr. Indalecio respecto del hijo menor común son idénticas a las resueltas en la sentencia de 2011, la cual ha sido modificada por la sentencia apelada.

En primer lugar, las medidas postuladas no son las mismas, dado que las que se pretenden modificar estaban proyectadas sobre la situación de un niño que no había cumplido dos años, y en base a esto se fijaba una primera fase, otra de progreso hasta dicha edad, y una tercera a partir de los dos años, mientras que actualmente se pide para un chico de ocho años, y se hace como una propuesta abierta (precisamente cuya indefinición fue censurada procesalmente en la oposición de la demandada recurrente).

En segundo término, la apelación se concede frente a la sentencia y no frente a la demanda, y el fallo apelado establece, dentro de lo que es una sentencia constitutiva congruente, unas visitas quincenales en fines de semana y en Punto de Encuentro, con preparación previa del menor, lo cual representa una modificación patente de lo previamente acordado.

Y en fin, resulta evidente que las medidas escasamente alteradas para una modificación no entraña que las circunstancias no se hayan modificado, y mucho menos en un supuesto en que las medidas no se llevaron a efecto con las circunstancias de hace cinco años, y se reproducen en las de 2017, diferentes.

Un régimen completo de visitas estaba regulado judicialmente en 2011, y tal era el derecho-deber del padre, y dos circunstancias se detectan en la relación judicial de hechos, y que el recurso de apelación no acierta a desmentir -ni siquiera se alega que se hayan valorado erróneamente-: La edad del menor después de cinco años de no conocer a su padre; y la relación o falta de relación familiar, esto es, la relación entre progenitores, judicializada al nivel de agresión del padre sobre la madre, y la falta de relación, entre padre e hijo.

Estas dos circunstancias son alteraciones sustanciales sobrevenidas a las que se tuvieron en cuenta cuando la medida original fue adoptada, las dos se interrelacionan, dado que la edad no es simple paso de los años sino que han pasado sin vínculo en absoluto del hijo con el padre, fuera de dos episodios traumáticos, el de la agresión a la madre y el del intento de comunicación en el colegio a finales de 2012, e interrelacionadas, son relevantes y significativas, de notoria entidad, estables e imprevistas. Cierto que el paso del tiempo en el menor se puede prever por anticipado, pero no la interrelación con los cinco años sin vinculación paterno- filial, surgida de acontecimientos relativamente ajenos al dominio de las partes. Lo mismo que la resultancia de no poner freno a la agresividad en la pareja es predecible por quien la desencadena. Pero la desvinculación del hijo no es sencillamente voluntaria y unilateral, según queda probado, ni el contencioso entre los progenitores procede solo de una conducta previsible.

Por consiguiente, al margen de su causa, la modificación fáctica se produce con los requisitos de la interpretación judicial, e inconducente el régimen de visitas antiguo, en tanto que sus bases de partida no cabe sean reproducidas en 2017, régimen del que hay que partir, se haya cumplido o no, procede fijar otro conducente.



CUARTO.- Favor filii. Medida definitiva y ejecución Si procede la modificación del régimen de comunicación y visitas, el interés superior del niño inspira el art. 160.1 CCiv y aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por el Reino de España el 30 de noviembre de 1990, cuyo articulado dice que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño, expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto.

El recurso de la madre custodia expone dos motivos para la revocación: una suerte de renuncia del padre a las visitas, por la dejación de las reguladas en la sentencia de 2011, a su exclusiva voluntad (i); y la reacción del menor de rechazo pleno de quien se le ha dicho es su padre (ii).

Y ambos argumentos son inidóneos para combatir la adecuación de la medida modificada.

En cuanto al primero, lo probado es que el padre abandonó el régimen de visitas en su faceta inicial, y ciertamente interpuso modalidades separadas de aquél para estar con su hijo, conflictivas por ello e incluso ilícitas, al extremo que una derivó en actos de relevancia penal. Pero ni ello es renuncia a lo que no es un derecho subjetivo, sino potestad paterno- filial no renunciable, ni la falta de ejercicio en unas circunstancias impide el ejercicio como medida modificada en otras circunstancias. El abandono del régimen ha tenido consecuencias en la ausencia de un vínculo con el hijo, y en el proceso ha vedado la ejecución forzosa por el incumplidor. Pero manteniéndose la voluntad de comunicar del padre, según queda probado, al proceder la modificación ahora, lo que corresponde es atinar con su método favor filii.

Por lo que hace a lo segundo, está probado que el menor se niega a la estancia con el padre en el Punto de Encuentro, y está informado el sufrimiento y la inestabilidad emocional que provoca la presión para que aquélla se produzca. Ciertamente no hay acreditación de lo que se suele denominar en la doctrina judicial, secundario de la definición de un trastorno por los peritos en psicología infantil, síndrome de alienación parental, dado que el rechazo de Teodosio a su progenitor homónimo no se demuestra por la influencia del otro progenitor, según resultaba de alguna alegación del Ministerio Fiscal, frente a la que protesta el recurso de apelación. Más bien parece que la ausencia de vinculación precedente con el padre, y la rememoración de episodios desagradables, sin duda desde el relato de la madre, hacen que el menor no lo integre positivamente, a lo que es pensable que la posición de aquélla ayude.

Aunque es evidente que una cosa es la medida y otra su ejecución, esto es, su llevanza a efecto como hecho personalísimo de la madre custodia y del menor. En ejecución de la medida adoptada se ha verificado la suspensión de las visitas en el Punto de Encuentro, recomendando DIRECCION000 la terapia psicológica de Teodosio y la de acompañamiento de la madre. Por ello, la sentencia establecía la supervisión de profesionales, al fijar visitas con preparación previa en institución específica y derivadas por la Trabajadora Social adscrita al Juzgado.

Esto es, por el conflicto entre progenitores y la falta de toda comunicación previa entre padre e hijo, en favor de éste, se instaura un régimen de mínimos controlado. La figura del padre en la evolución del menor es un valor positivo abstracto, y los dos progenitores han de procurar o mejorar en interés del menor a fin de que lo sea en concreto. Si en concreto resulta contraproducente cabe que el control de profesionales indique la suspensión de la ejecución de la medida, y el seguimiento de un tratamiento ad hoc, de cuyo resultado procederá la reanudación, y acaso, la progresión a un régimen completo de comunicación y estancias.

La defensa del demandante no se opone a la suspensión de la ejecución de la medida, y a prestar la colaboración que implique la terapia psicológica en el hijo, pero la medida en sí misma es adecuada, y se sostiene. La medida apelada es ponderada como régimen de mínimos por modificación, y precisamente es la que permite suspender o no, instaurar una terapia, y perseguir un objetivo, que el menor carece de autonomía suficiente para descartar. Si no hubiera medida como la que se discute en esta alzada, permanecería un régimen inejecutable, y nada se haría para que una ventaja en general para el hijo -comunicar con su padre- se asimile en concreto mediante terapia especializada.

Pudiera la Sala introducir ahora una exigencia de previa fase de terapia psicológica antes de reiniciar las visitas, pero como está redactado el fallo para la medida se entiende bastante para que se regule esto, al imponer la previa preparación del menor y la asistencia de profesionales.

Todo lo que mueve a desestimar el recurso interpuesto y confirmar el régimen de visitas al padre no custodio en los términos recogidos en la resolución de instancia.



QUINTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398 LEC la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Epalza Ruiz De Alda, en representación de Dª. Bibiana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona/Iruña de 25 de septiembre de 2017, cuyo contenido se ratifica en todos sus extremos.

Las costas causadas serán reembolsadas por la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.