Sentencia CIVIL Nº 485/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 298/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00485/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0000499
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.7 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000055 /2017
Recurrente: Carolina , Primitivo
Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ, TERESA MARIA FERNANDEZ DE
LA MELA MUÑOZ
Abogado: FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN, FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: MARIA DEL PILAR HERNANDEZ SIMON
Abogado: CARLOS MENDEZ SANTOS
SENTENCIA NÚMERO: 485/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
En la ciudad de Salamanca a once de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº
55/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 298/2018; han sido partes
en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Carolina y DON Primitivo representado por la
Procuradora Doña Teresa María Fernández de la Mela Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Fernando
Simón Moretón y como demandada-apelada BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA

y SORIA representada por la Procuradora Doña Pilar Hernández Simón y bajo la dirección del Letrado Don
Carlos Méndez Santos.

Antecedentes

1º.- El día 20 de febrero de 2018 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Teresa Fernández de la Mela Muñoz, en nombre y representación de Dª Carolina y de D. Primitivo , frente a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., (BANCO CEISS), representada por la Procuradora Dª Pilar Hernández Simón, ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte en su día sentencia por la que se estime este recurso de apelación en el sentido de una la revocación de la mencionada sentencia y que en su lugar se dicte otra por la que: 1. Se declare la nulidad de la cláusula suelo que obra en la cláusula TERCERA-BIS de la escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada ante el Notario de Salamanca Don Restituto-Manuel Aparicio Pérez, sustituto de su compañero Don Luis María , el día 5 de Octubre de 2009, bajo el nº 2.478 de su protocolo, suscrito entre los cónyuges DON Primitivo Y DOÑA Carolina y la Entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. manteniéndose vigente el resto del contrato.

2. Se condene a la demandada a reintegrar a mis mandantes todas las cantidades cobradas indebidamente, en virtud de la aplicación de la referida cláusula abusiva, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, todo ello por efecto de la nulidad que se pretende en esta demanda.

3. Se impongan a la parte demandada las costas del presente procedimiento.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte en su día sentencia desestimando el recurso de apelación formulado de contrario, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 12 de julio de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO. - Por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 20 de febrero de 2018 , la cual, desestimando la demanda promovida por los demandantes, Carolina y Primitivo , contra la entidad demandada, Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S. A., (Banco CEISS), absolvió a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, y señaló que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los citados demandantes, por el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso (intituladas: 1ª- Error en la valoración de la prueba vulnerando el art. 218 LEC y concordantes ; 2ª- Vulneración de los arts. 1 y 3 y concordantes del RD Leg. 1/2007 , Directiva 93/2013 CEE, sobre la condición de consumidor del esposo y jurisprudencia; 3ª- Apartamiento de la jurisprudencia de la AP de Salamanca, -sent. 31-3-2016 -; 4ª- Costas de la apelación ), se interesa su revocación y que se dicte otra que declare la nulidad de la cláusula tercera-bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 5 de octubre de 2009, suscrito entre los cónyuges demandantes y la entidad demandada, manteniéndose vigente el resto del contrato, condenando a la demandada a reintegrarles todas las cantidades cobradas indebidamente, en virtud de la aplicación de la referida cláusula abusiva, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, todo ello por efecto de la nulidad que se pretende en esta demanda; con imposición a la parte demandada de las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO .- A los efectos de dar una respuesta fundada a los distintos motivos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, conviene partir de la premisa, para la Sala indubitada e indiscutible, por lo que se irá argumentando, de que con las probanzas practicadas en el presente procedimiento resulta obvio que, dirigido el préstamo hipotecario litigioso (escritura notarial de 5-10-2009, en la que se inserta la condición general de la contratación o cláusula suelo-techo impugnada, cuya dejación sin efecto se pretende por los actores-apelantes) a la financiación de la adquisición de un negocio u oficina de farmacia en Villoruela (Salamanca) por parte de la demandante Carolina , en régimen de gananciales con su esposo (el también demandante, Primitivo ), profesor de Instituto, etc., -con establecimiento de una hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercantil y de una hipoteca inmobiliaria sobre la vivienda habitual del matrimonio-, el mismo no puede ser calificado de operación de consumo, ex art. 3 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007 .

Al igual, tampoco pueden ser considerados dichos actores consumidores, ni, por ello, venir amparados por aquella normativa o la comunitaria e interna en materia de consumo y, por extensión, no puede venir traída a colación, en su favor, la línea jurisprudencial que en este campo se abrió camino con la conocida STS de 9 de mayo de 2013 , complementada con las ulteriores, núms. 227/2015, de 30 de abril , 367/2016, de 3 de junio , 30 y 41/2017 , de 18 y 20 de enero, que se mencionan en la propia sentencia impugnada.

El dicho planteamiento de partida lo expresa, razona, y motiva la juzgadora a quo de modo minucioso y detallado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, concluyendo, en resumen, de un lado, que no estamos ante una operación de consumo, por no actuar ninguno de los prestatarios como consumidores, sin que sea óbice el que el esposo recurrente no sea titular del negocio de farmacia y tenga como dedicación principal la referida a la enseñanza, etc., por lo que la calificada como condición general de contratación cuya nulidad se pretende por los recurrentes, no vendría sometida al control de abusividad o de contenido, ni al de transparencia cualificado a los que dicha jurisprudencia aluden, bastando con el análisis de la superación del control de incorporación, de conformidad con los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 (LCGC).

Más en concreto, la juez a quo, en el fundamento de derecho segundo, analiza la jurisprudencia sobre la condición de consumidores de los prestatarios y el control de transparencia a los efectos de si les es de aplicación la citada normativa protectora de consumidores y el doble control de transparencia (control de transparencia cualificado), con cita de las SSTS de 9-5-2013 y de 30-4-2015 y la del Pleno 367/2016, de 3 de junio , acerca de la improcedencia de someter al control de contenido o abusividad las condiciones generales de contratación, cuando el adherente no reúne la condición de consumidor, haciendo referencia a que en la sentencia del Pleno, que se dice, se analizaba un supuesto, similar al aquí analizado, de préstamo hipotecario con fin de financiar la compra de un local para instalar una farmacia, etc.

Y, en el fundamento tercero, aplica la reseñada jurisprudencia al caso, entendiendo que los contratantes adherentes no son consumidores y que se superó el control de incorporación, desde la premisa de que teniendo como finalidad la operación del préstamo financiar la compra de un negocio de farmacia, es evidente que la misma no es una operación de consumo, no estando sometida a la normativa de consumidores, y no siendo aplicable , por ello, el repetido doble control de transparencia exigible, porque los tales demandantes en dicha operación actúan como empresarios o profesionales, por lo que las condiciones generales de contratación del contrato no vendrían sometidas al control de abusividad o de contenido, ni tampoco al control de transparencia cualificado, a que se refiere la repetida STS de 9-5-2013 , etc.

Con el añadido de que no es óbice a tal conclusión el hecho de que el Sr. Primitivo no sea farmacéutico, ni titular administrativo o formal de la farmacia adquirida mediante el préstamo, sino su esposa, porque se deduce de la lectura de la escritura que interviene como hipotecante al ser el negocio de oficina de farmacia, cuyo establecimiento se hipoteca, ganancial, además, dueño de la vivienda que, asimismo, se hipoteca, lo que expresa su vinculación funcional con dicho negocio de farmacia y con el préstamo litigioso, conforme a los arts.

1365. 2 del CC y 6 y 7 del Cco , de modo y manera que el citado esposo no intervino fuera de una actividad empresarial o profesional, siguiendo los razonamientos de la meritada STS 594/2017, de 7 de noviembre .

Y, de otro, en el análisis de la cláusula litigiosa, entiende la juez a quo que la misma supera dicho control de incorporación o inclusión, al tratarse de una cláusula que presenta una redacción clara, comprensible, de fácil lectura, debidamente resaltada e incorporada a la escritura notarial, y habiendo sido negociada de antemano por las partes, sin sorpresas e imposiciones abusivas por el Banco demandado, -el que habría ofrecido suficiente información a la hora de su contratación, (no habiéndose alegado vicio en el consentimiento por déficit de información).

Todo lo cual deduce, principalmente, de la documental consistente en los e mails remitidos entre los empleados del Banco demandado, que contienen la propuesta de condiciones financieras del préstamo expuestas por el director de la oficina a sus superiores, a la vista de las condiciones ofertadas previamente a los actores por el Banco Popular, S. A., y con el fin de mejorarlas, de la solicitud de operación de activo y solicitud del préstamo, así como del interrogatorio de la misma Carolina y la testifical de dicho director, etc.. etc.

Y como no viniera acreditada actuación contraria a la buena fe, ni abuso de posición dominante por parte del Banco apelado que justifique nulidad alguna de la cláusula suelo, ratifica la juez a quo su licitud y validez, con desestimación integra de las pretensiones de dichos demandantes, etc.



TERCERO .- Así las cosas, entrando en el primer motivo del recurso, en el que se impugna que la cláusula suelo objeto de discusión supere el control de incorporación y, además, se entiende erróneo el criterio de la sentencia que afirma que no hay déficit de información y que la tal cláusula fue negociada, etc., ya ha de anticiparse por la Sala que el mismo debe venir desestimado.

De principio, es de convenir con la juez de instancia en que el clausulado impugnado y cuya nulidad se pretende, presenta la naturaleza de condición general de la contratación (sometida, pues, a las previsiones de la Ley 7/1998, de 13 de abril), y no puede decirse que no fue debidamente negociada, informada y, por ello, conocida plenamente por los hoy recurrentes, los que asumieron, consciente y libremente, las obligaciones que de la constitución de la hipoteca sobre su patrimonio particular se derivaban, resultando ser la contraprestación de la garantía que prestaban con la hipoteca, justamente, la obtención del crédito por parte del Banco para su 'empresa' de financiar la adquisición de un negocio de farmacia; negociación y no imposición unilateral de pactos hubo entre las partes litigantes, desde el momento en el que con mención de la fe pública notarial, difícilmente, puede hablarse de falta de información por parte del Banco demandado, resultando dichas cláusulas, dado el tenor de su redacción, fácilmente entendibles, comprensibles, dada su redacción, para los actores, por lo que el control de incorporación al contrato viene superado y no se prueba, más allá de la simple alegación, que concurra 'sorpresividad' alguna en las cláusulas litigiosas, en cuanto que por la redacción y el lugar en que se ubican, con la lectura de la minuta de la escritura que se les proporcionó con anterioridad a su firma estuvieron en condiciones suficientes de entender que suscribían una hipoteca a interés variable, con un límite o suelo predeterminado, etc.

La aplicación de las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia, y la razonabilidad en la valoración del acervo probatorio de este pleito por parte de la juez a quo, permítase la expresión, es aplastante, y lo es en razón de que para una farmacéutica o licenciada en farmacia, por mucho que no sea avezada en lides financieras y se diga que no se es empresaria o que antes trabajaba como visitadora médica y para un profesor de música de enseñanza media, es de comprensión fácil el tenor literal de la cláusula litigiosa, y ello con independencia de que en el año 2009 se hablara mucho o poco de 'cláusulas suelo'; al igual que es de confirmar que con tales probanzas los clientes quedaron debidamente informados de su alcance y significado (que el interés remuneratorio no podía bajar de un determinado tipo), por mucho que en su interrogatorio Carolina quiera mantener lo contrario, si se pondera que dicho alcance o significado antes de acudir al Banco demandado, no les era totalmente desconocido a los actores.

Y no les era, porque viene probada y reconocida la circunstancia de que con anterioridad a acudir a la entidad financiera demandada, de la que no eran siquiera clientes, acudieron a otra distinta (Banco Popular, S. A.) en solicitud de propuesta de condiciones financieras cara a la obtención del pretendido préstamo hipotecario para financiar la compra de la farmacia y local de la misma.

Y ello es capital, en tanto que los recurrentes sabían o pudieron saber de antemano a presentarse en la oficina de Banco CEISS, que otro Banco también les ofertaba el establecimiento de un límite mínimo del interés variable del 2,75 % para dicho préstamo, por lo que si acuden después a aquélla entidad, sin duda, lo fue con la intención de que se le mejorasen las condiciones que antes se les ofrecieron, una de las cuales era la del límite mínimo a ese tipo variable, punto que sí se negocia, si bien sin el resultado esperado por su parte.

Que hubo negociación individualizada lo demuestra el dato de que, por el contrario, sí que consiguen un mejor diferencial de Banco CEISS frente al ofrecido por Banco Popular, S. A. (obtienen el 0,65% frente al 0,70%), amén de la inexigencia de avales algunos. Quiere decirse que precisamente el dato de que el valor de la cláusula suelo (2,75%) fuera el mismo que les propuso el Banco Popular, S.A., y, en cambio, se modificó el citado diferencial del tipo variable, es significativo de que hubo negociación y que los prestatarios apelantes, tanto conocieron esa reducción en el valor diferencial como que no se le rebajaba el límite mínimo al interés variable que antes les señalaba la otra entidad.

La superación del control de incorporación del contrato de préstamo de octubre de 2009, la negociación personalizada de su clausulado y ajustada a los niveles de transparencia jurisprudencialmente exigibles, queda acreditada con la documental de la solicitud de la operación de activo y la del préstamo, debiendo advertirse, por ejemplo, que, ex art 217. LEC , a quien le corresponde probar que la primera no se firmó el día de su emisión (doc. 3 de la contestación) no es al Banco demandado, sino a los demandantes; y sobre ello sólo se cuenta con la palabra de la Sra. Carolina , la que es contradicha por la propia realidad del documento, siendo bastante con su firma, al venir casada en régimen de gananciales.

Lo decisivo es que la información dada en fase precontractual fue clara, y se abunda en ella en la propia escritura de hipoteca, siendo así que el pacto litigioso o cláusula suelo aparece resaltada, justamente, al hacerse mención de ella en letras y no en dígitos, lo que hace más fácil su localización y comprensión.

De otra parte, deviene inasumible el argumento del recurso, relativo a que fue el empleado bancario el que les pidió ver las condiciones ofrecidas por el Banco Popular, S. A., para ver si podía mejorárselas; lo que dicta el puro sentido común es que si los demandantes tienen en su manos una propuesta u oferta de préstamo de un Banco y acuden luego a otro (Banco CEISS) con el fin de que esa propuesta les fuera 'mejorada' (y estaban en su derecho de hacerlo así para comparar las condiciones de unas u otras entidades), resulta inaudito decir que es el Banco realmente quien tiene interés en la operación y que no existió una pre- negociación con otro Banco.

Y ello, dado que, tanto interés tenía en la operación el Banco apelado como los ahora recurrentes, no ya por la afirmación contradictoria de que les corría prisa obtener la financiación para adquirir el negocio de farmacia porque un tercero también estaba interesado en la adquisición, sino porque, el interés en estos casos es recíproco, como lo demuestra el que los recurrentes ya habían contactado con otro Banco y este les había traslado una propuesta.

En la solicitud de operación se recoge de modo esquemático y claro, como no puede ser de otra manera en un documento de tal naturaleza, las cláusulas financieras más relevantes y esenciales, y son entendibles, y luego se reproducen ampliadas en el documento notarial, sin que haga falta ser expertos y avezados hombres de negocios económico-financieros para entender que la expresión 'Int. Máximo 12,50%', significa eso: interés máximo aplicable al préstamo 12,50%; y que 'Int. Mínimo 2,75%', significa eso: interés mínimo aplicable al caso; de modo que nada de confuso tienen tales expresiones abreviadas, al ser entendibles de sobra por personas que cuentan con una formación de estudios superior...

En conclusión: no yerra la juez a quo cuando considera probado que hubo información suficiente por parte del Banco apelado a los prestatarios recurrentes y que existieron negociaciones entre ambos contratantes sobre las condiciones financieras del préstamo que nos ocupa, incluida la cláusula litigiosa, de modo que el pretendido error valoratorio de prueba es inexistente, en tanto que la sentencia de instancia no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo de la Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Por ningún lado se objetiva que dicha juzgadora ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración; antes al contrario, sus deducciones e inferencias en el tema examinado devienen lógicas y verosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria, ni son contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

El que en el caso resuelto en la sentencia de esta Audiencia de 27-3-2015 o en otros, o en el de la STS de 23-12-2015 , se consigne que la cláusula suelo del contrato o contratos de préstamo hipotecario que se examinaron en tales resoluciones, -similar o igual, si se quiere, a la aquí litigiosa-, es confusa, dudosa y compleja para el consumidor, consumidores o usuarios de Banca que en aquellos supuestos la suscribieron, no es óbice, ni contradice, el hecho de que dicha cláusula (control de incorporación) sea comprensible, entendible, y nada confusa, compleja o dudosa, etc., para las personas físicas que concertaron el préstamo aquí controvertido por un importe mayor a casi 600.000 euros, entre los que se encuentra los actores- apelantes.

Desde este punto de vista, no basta con entresacar aquellos párrafos del clausulado que interesan, descontextualizándolos de los elementos personales en que el clausulado se inserta, y con olvido de que el único control de licitud y validez de la cláusula o cláusulas litigiosas, a la vista de las circunstancias y condiciones personales y objetivas concurrentes, es el de incorporación. Todos los alegatos de los recurrentes tendentes a sostener algo distinto a lo concluido en este punto por la juez a quo deben venir abocados al fracaso.

Y aquí no concurre idéntico supuesto; no coinciden exactamente las circunstancias concretas resueltas en aquellas sentencias que se citan con las del presente procedimiento, de modo que, en efecto, se trata de situaciones de hecho en unos y otro litigios diferentes y heterogéneas por lo que la seguridad jurídica no ha venido afectada; en todo caso, debe recordarse que el principio de seguridad jurídica, desde la óptica constitucional, no pasa de constituir una mera directriz que vincula al legislador, aunque para el individuo no constituya un derecho efectivo hasta que se incorpore al derecho sustancial o material.

Por el contrario, sí que es el caso enjuiciado análogo al contemplado en la STS de 7 de noviembre de 2017 , si no se deja de considerar que el préstamo hipotecario litigioso de este proceso comparte con el préstamo hipotecario de la sentencia del dicho Alto Tribunal un mismo fin de satisfacción de actividades presididas por el lucro empresarial.

Ni, a mayor abundamiento, la dicha juez a quo ha dejado de valorar ninguno de los elementos probatorios que se le han puesto de manifiesto por ambas partes litigantes, tanto la documental, como las restantes pruebas de carácter personal.

Queda desestimado este motivo del recurso.



CUARTO. - Otro tanto debe predicarse respecto de los restantes motivos, dado que el supuesto error por no apreciar en el apelante Primitivo la condición de consumidor, debe venir completamente rechazado.

Y, lo ha de venir, porque, con independencia de que no sea titular formal del negocio de farmacia y de que lo sea su esposa, es lo cierto que deriva su intervención en un préstamo hipotecario concluido en el marco de una operación negocial que, ni por asomo, cabe calificar de consumo.

Es importante tener ello en cuenta porque tal estado de cosas impide el que se traigan aquí criterios sentados por esta Audiencia en otros pronunciamientos sobre unas bases fácticas muy distintas a las concurrentes en este procedimiento, ya que, lo que se relaciona y deduce de la documentación del pleito para mantener su condición de no consumidor, no ha de ser si se dedica a la enseñanza como profesor sino si se vinculó funcionalmente en el préstamo hipotecario suscrito en la escritura notarial firmada en octubre de 2009, en la cual se inserta la cláusula o cláusulas cuya nulidad se pretende en la demanda y en el recurso.

Y es que resulta una obviedad, a la vista del conjunto de la prueba practicada a instancia de ambas partes, -incluso un hecho 'notorio' que nace de la simple lectura de lo suscrito y firmado entre los litigantes-, que dicho préstamo litigioso, que alcanzó una suma muy considerable, jamás puede calificarse de operación financiera de consumo, dado que más allá de lo que impone su propia naturaleza jurídica, tuvo como única finalidad la de facilitar la financiación de la adquisición de un negocio y actividad mercantil de farmacia.

Por tanto, siendo de repetir que el error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, en modo alguno, cabe constatar este otro error valoratorio de prueba que se denuncia incurre la juzgadora a quo; ni en ninguna infracción normativa se incurre en la sentencia apelada.

La STJUE de 3-9-2015, asunto c-110/14, caso Costea Vs. Volksbank Romania (la cual no hizo sino reiterar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto, C 361/89 , EU, c 1991), aclara el problema, el cual está en función del destino del dinero prestado, ya que lo que dichas sentencias establecen es que para decidir, en cada caso, si un contrato está sujeto a la normativa de consumo, lo relevante, como se ha dicho, es el destino de la operación (si hay o no ánimo de lucro en los intervinientes, si responde o no a un ámbito y propósito de actuación empresarial) y no las condiciones subjetivas del contratante, de manera que, a la postre, la afirmación de que el préstamo hipotecario estaba inserto en la dicha actividad empresarial es incontestable y viene demostrada por los propios términos del contrato, razón por la cual puede negársele al recurrente en la relación contractual controvertida la condición de consumidor..., con la consecuencia ya extraída en la sentencia de instancia de que las cláusulas litigiosas, calificadas de condición general de la contratación, efectivamente, dada la condición o status de no consumidores finales y dada la naturaleza de la operación litigiosa de crédito, -o sea, de actividades puramente empresariales y especulativas-, no vienen sometidas al control específico de abusividad de su contenido, requerido en la legislación protectora de los consumidores (Directiva 93/13/CEE y RD legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).

Es más, lo importante para decidir si se ha de tildar de consumidores o no a los apelantes, no es el momento de la firma de la escritura de adquisición del negocio de farmacia, sino que lo es la finalidad del préstamo, cual la dicha adquisición.

En este sentido, asiste la razón al Banco demandado cuando argumenta que para determinar el sentido y carácter de consumidor o no de la parte demandante hay que atender a la finalidad o destino del préstamo, en este caso, la repetida 'compra' de una farmacia para el desempeño de la profesión y actividad farmacéutica deseada por la demandante Carolina .

Y, el carácter de no consumidor de su esposo, firmante de la hipoteca, ha de venir ratificado por esta Sala, sin que para afirmar lo contrario presente incidencia alguna la alegada modificación en la definición de consumidor derivada de la entrada en vigor de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, si se considera que no intervino el Sr. Primitivo en un ámbito profesional ajeno al propio y a sus individuales intereses, por mucho que se diga que no es farmacéutico, ni titular de la farmacia, siendo así que ese negocio de farmacia es 'ganancial', como lo habrán sido o serán sus beneficios o pérdidas.

Y es de acotar que no son aplicables al caso, ni trasladables al mismo, las consideraciones que se recogen en las citadas, por los apelantes, SAP de Asturias de 29 de junio de 2015 , SAP de Salamanca de 31 de marzo de 2016 , que contemplan supuestos fácticos no exactamente coincidentes con los de este pleito, aunque guarden algunas semejanzas; por el contrario sí que son de traer a colación las de la mencionada STS 594/2017, de 7 de noviembre , al establecer la doctrina de que el esposo no es ajeno a este negocio, al tener vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo.

Es claro que, en el presente caso, en atención a la finalidad preponderante y única de la operación de préstamo objeto de juicio, ésta, como con total acierto se ha razonado en la resolución apelada, ha tenido un carácter claramente propio e ínsito a la actividad profesional tanto de la esposa como titular del negocio de farmacia, como de su esposo, sin que siquiera pueda adivinarse la concurrencia de un objetivo distinto en este último.

Es sabido que es habitual que, en la práctica, la finalidad del acto no sea pura, es decir, que, por ejemplo, el préstamo concedido por una entidad financiera se destine, en parte a una actuación relacionada con su actividad profesional o empresarial y en parte a un objetivo ajeno a la misma, lo que suscita la duda sobre qué condición se entiende predominante a los efectos de determinar la posición del contratante y la legislación aplicable.

Por de pronto, es bien cierto que la jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo, del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber48 (crédito destinado en parte a suministros para la explotación de una granja y en parte para usos privados), en la que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término, en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, de forma que únicamente si la finalidad relacionada con la actividad profesional pudiera calificarse como residual cabría pensar en que estamos ante un consumidor.

En este sentido, el Considerando 17 de la Directiva 2008/11 aborda expresamente los actos de finalidad doble e insiste en que 'en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor'.

Otra cosa es lo que se entienda como 'su actividad comercial o empresarial', con relación a la cual el acento ha de ponerse en el pronombre 'su', es decir, no basta con que el contratante actúe en el marco de una actividad empresarial o generadora de lucro para perder la condición de consumidor, sino que es preciso que sea la actividad a la que se dedica principalmente.



QUINTO.- En consecuencia de todo lo expuesto hasta este momento, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Carolina y Primitivo , y confirmada íntegramente la sentencia impugnada, con imposición a los mismos de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, Carolina y Primitivo , representados por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela Muñoz, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de esta ciudad, con fecha 20 de febrero de 2018 , en el Juicio Ordinario nº 55/2017 del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a los mismos de las costas causadas en esta segunda instancia, y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.