Sentencia CIVIL Nº 485/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 338/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/002169
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0002169
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 338/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 66/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Tarsila
Procurador/a/ Prokuradorea:ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado/a / Abokatua: ANGEL GAMINDE GURPEGUI
Recurrido/a / Errekurritua: Juan Manuel y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA
Abogado/a/ Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ
S E N T E N C I A Nº 485/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
66/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de Tarsila apelante -
demandado, representada por la procuradora Sra. ELSA PACHECO GURPEGUI y defendida por el letrado
Sr. ANGEL GAMINDE GURPEGUI, contra D. Juan Manuel apelado - demandante, representado por la
procuradora Sra. LEYRE CAÑAS LUZARRAGA y defendido por ela letrada D.ª NURIA CERVAN MUÑOZ y
MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 4 DE DICIEMBRE DE 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Leyre Cañas, en nombre y representación de don Juan Manuel , debo declarar y declaro la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 5 de junio de 2.013 dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 297/13 de este Juzgado en los siguientes términos: A partir de ahora: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Avelino al padre don Juan Manuel , manteniendo la madre doña Tarsila la guarda y custodia del hijo Benjamín .

El ejercicio de la patria potestad sobre ambos menores seguirá siendo conjunto por ambos progenitores.

Se deja al libre acuerdo entre los hijos y el progenitor no custodio el régimen de comunicación visitas y estancias entre ellos.

Don Juan Manuel abonará a doña Tarsila en concepto de pensión de alimentos del hijo Benjamín la cantidad de 300 €/mes en la cuenta que designe la madre. Doña Tarsila abonará a don Juan Manuel en concepto de pensión de alimentos del hijo Avelino la cantidad de 300 €/mes en la cuenta que designe el padre.

Estas cantidades se ingresarán por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que respectivamente designe cada progenitor y se actualizarán anualmente conforme al IPC.

Si alguno de los hijos dejara de vivir en el futuro una vez alcanzada la mayoría de edad con el progenitor con el que ahora convive, deberá entonces el progenitor con el que deje de convivir abonar al otro progenitor la cuantía que corresponda, en función del tiempo que no esté con su hijo, considerando que los gastos mensuales por hijo ascienden al 300 €/mes.

Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . De Bilbao al hijo menor Benjamín y a la madre por razón de su custodia, debiendo hacerse cargo doña Tarsila de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos.

Doña Tarsila abonará a Don Juan Manuel en concepto de compensación por la pérdida de uso de la vivienda familiar la cantidad de 250 €/mes mientras se mantenga en el uso de la vivienda y no se disuelva el condominio sobre la misma. Esta cantidad se ingresará por meses anticipados en la cuenta que designe don Juan Manuel .

Las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar se abonarán por mitad entre ambas partes.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a la partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 338/18 de registro y que se ha suscitado con arregloa los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite a la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión controvertida en esta alzada: 1.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de 5 de junio de 2013, interpuesta por D. Juan Manuel contra Dña. Tarsila , en relación con los hijos comunes Benjamín e Avelino , nacidos el NUM002 de 1999, que han alcanzado la mayoría de edad, y siendo que Avelino ha pasado a convivir con el padre y Benjamín sigue conviviendo con la madre, y en la que se fija como pensión de alimentos que debe pagar el progenitor entonces no custodio en la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de ellos, añadiendo que 'Si alguno de los hijos dejara de vivir en el futuro una vez alcanzada la mayoría de edad con el progenitor con el que ahora convive, deberá entonces el progenitor con el que deja de convivir abonar al otro progenitor la cuantía que corresponda, en función del tiempo que no esté con su hijo, considerando que los gastos mensuales por hijo asciende a 300 euros/mes', y atribuyendo el uso de la vivienda familiar a Dña. Tarsila , quien abonará a D. Juan Manuel en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar la cantidad de 250 euros mensuales mientras se mantenga en el uso de la vivienda y no se disuelva el condominio de la misma. Se imponen las costas causadas a la demandada al estimarse sustancialmente la demanda planteada conforme al art. 394.1º de la LEC.

2.- La demandada Dña. Tarsila interpone recurso de apelación contra el establecimiento del régimen de contribución para el supuesto de que ambos hijos pasen a vivir con uno de los progenitores, interesando se acuerde para el supuesto de que el hijo deje de convivir con un progenitor, que se deba pagar además de los 300 euros fijados otros 150 euros más a los efectos de contribuir a la totalidad de la contribución alimenticia, incluso el derecho de habitación y de atención y cuidado diario.

También impugna la imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, en base a una alegada estimación sustancial que no ha sido explicada como excepción a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC. Alega que el demandado instó un régimen de guarda y custodia compartida, a lo que se opuso por deseos de los menores, siendo que un mes antes del juicio, uno de los menores decide irse a vivir con su padre, por lo que se acuerda que cada hijo quede con cada uno de los progenitores, adecuándose las medidas derivadas del nuevo sistema de guarda establecido. Teniendo en cuanto la especial naturaleza de los procesos de familia y las cuestiones debatidas, sin que la apelante se haya hecho merecedora de la sanción impuesta, procede dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia.



SEGUNDO.- Del incremento de la cuantía de la pensión de alimentos: 1.- Desestimamos el primer motivo de impugnación vertido por la parte apelante, que pretende el incremento de la pensión alimenticia fijada para cada uno de los hijos comunes de los litigantes, ahora mayores de edad, de la cantidad de 300 euros mensuales fijada, en otros 150 euros mensuales que valora el gasto de habitación, es decir, a 450 euros mensuales, puesto que, no siendo una cuestión de ius cogens porque los hijos son mayores de edad, se trata de una cuestión nueva, no planteada por la Sra. Tarsila en este procedimiento en que ha defendido como cuantía de la pensión para cada hijo la de 300 euros mensuales para cubrir todos los gastos a que se refiere el art. 142 del Código Civil.

2.- Por lo tanto no prospera esta alegación, porque, efectivamente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la LEC, el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, por lo que todacuestión nuevadebe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime. En este mismo sentido laSentencia del TS de 9 de junio de 1997declaró 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla'.



TERCERO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Conforme a la doctrina legal -vid. STS de 14 de septiembre de 2007 - nuestro sistema general de imposición de costas '... se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posible '.

2.- Ahora bien, no cabe duda que en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio seguidos ante los órganos jurisdiccionales, la especial naturaleza de la materia sobre la que versan conlleva a que su regulación sea objeto de especialidad normativa, siendo de destacar que el art. 752 de la LEC obliga a los tribunales a decidir el objeto de debate de conformidad con los hechos probados con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos, mientras que art. 775 de la LEC permite presentar cuantas demandas de modificación de medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas judicialmente sean pertinentes 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Ciertamente que en los procedimientos de familia en que son frecuentes las variaciones de las circunstancias personales y económicas de los integrantes de la familia, no deban ser aplicados tales criterios por fuerza, sino que será la actuación de las partes la que determinará, esencialmente, lo que deba resolverse respecto de las costas procesales en estos casos en que haya acontecido hechos nuevos.

3.- En el supuesto de autos, efectivamente ha concurrido un hecho nuevo que justifica la no imposición de costas procesales, como fue que, durante la tramitación del procedimiento, uno de los hijos quedó conviviendo con la madre y el otro pasó a convivir con su padre, alterándose así tanto lo pedido en la demanda como lo opuesto en la contestación a la demanda.

En consecuencia, estamos ante una estimación parcial de la demanda de modificación de medidas, acordándose la custodia paterna el menor Avelino y el mantenimiento de la materna de Benjamín , con la consiguiente modificación de las demás medidas inherentes, con el establecimiento de una compensación por perdida de uso del domicilio familiar, por lo que resulta procedente la aplicación del art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con revocación de lo acordado en la primera instancia.



CUARTO.-De las costas procesales de esta alzada: Ante la estimación del recurso de apelación no vamos a efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 398.2 de la LEC.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Tarsila , representada por la Procuradora Dña. Elsa Pacheco Gurpegui, contra la sentencia de 4 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 66/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de no imponer las costas procesales causadas en la primera instancia, y sin pronunciamiento de las derivadas de esta alzada.

Devuélvase a Tarsila el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0 338 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. sra. Magistrada Ponente el día 17 de julio de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.