Sentencia CIVIL Nº 485/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1401/2017 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20160002422

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1401/2017

Asunto: 101657/2017

Autos de: Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) 789/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE VERA

Negociado: C1

Apelante: Silvia, Juan Francisco, Pedro Antonio y Pedro Miguel

Procurador: MARIA MERCEDES VILLENA TOUS

Abogado: MARIA ANGELES ALARCON ARRIBAS

Apelado: Abilio

Procurador: JUAN MARTINEZ RUIZ

Abogado: JUAN ANTONIO SANCHEZ MARTINEZ

SENTENCIA Nº485/2019

ILTMOS. SRES/AS.

PRESIDENTA:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS/AS:

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 9 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia N2 de Vera en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :

'Que, estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Ruiz, en nombre y representación de Abilio frente a Pedro Antonio, Silvia, Juan Francisco y Pedro Miguel, debo declarar y declaro haber lugar a recobrar la tenencia o posesión del camino promovida por el actor condenando a los codemandados a que restituyan el paso en los términos que constan en el informe pericial de la parte demandante y en lo sucesivo se abstengan de cometer actos obstativos, sin perjuicio de tercero, y con reserva a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de los demandados interpuso recurso de apelación en el que se solicita se revoque la sentencia y se desestime la demanda .

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que ha presentado escrito de oposición en el que interesa se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y tras una previa suspensión por no haberse remitidio por el Juzgado el expediente digital completo, se señala para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2019 , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora promovió una acción de tutela sumaria para recobrar la posesión de un camino que, para acceder a sus fincas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Mojácar, tenían a través de la registral de los demandados NUM004, con referencia catastral NUM005 que partían del CAMINO000 o de DIRECCION000 , desde tiempo inmemorial o, al menos ,desde 1956 y que en mayo de 2016, los demandados han procedido a impedir ese acceso con el vallado de su finca.

Los demandados, si bien reconocen la propiedad de los actores y que son propietarios de la finca NUM004, alegan que ésta no tiene nada que ver con las fincas en conflicto, que son la catastral NUM006, registral NUM007 titularidad de Pedro Antonio, la catastral NUM008, propiedad de Juan Francisco y la NUM009 propiedad de Pedro Miguel en tanto la del actor es la NUM010, teniendo como colindantes la NUM011 y la NUM012 propiedad de un tercero, careciendo de toda la legitimación pasiva Silvia que no es propietaria de ninguna de las fincas afectadas, ni ha realizado acto de despojo. Negaban que los actores desde tiempo inmemorial o desde 1956 hayan transitado por un camino que atravesase la finca NUM006, sino que accedían a su finca catastral NUM010 por un camino situado mas al norte, por la finca NUM012 conocida como el cortijo de DIRECCION001 y que el camino pretendido por la catastral NUM006 y la finca NUM011 pertenenciente a otro tercero, fue un acto meramente tolerado y permitido a finales del 2002 y que efectivamente se impidió su uso en el 2016 para el vallado de sus fincas, facilitando al actor otro camino o paso alternativo.

La sentencia de instancia, tras analizar los requisitos de la acción de tutela sumaria de la posesión al margen de titularidades y derechos, estima en base a las notas registrales de las fincas adjuntas a la demanda, testifical e interrogatorio, la identidad a efectos posesorios de las fincas y del camino sobre el que se ejercita la acción como un camino que atraviesa la finca de los demandados por lo que Dª Silvia como titular registral de la finca NUM004 se encuentra legitimada pasivamente para soportar la acción. Analiza sendas periciales contradictorias, el interrogatorio de partes y la testifical que sintetiza y reproduce en la sentencia, estimando que toda ella y corrobora la existencia del camino pretendido, en tanto la testifical practicada a instancias de la demandada la estima de poca utilidad cuando algún testigo niega la existencia de ese camino que es expresamente admitido por los demandados i desde el 2002 y los demás testigos han residido en el extranjero, considerando acreditada la existencia del camino por todas las pruebas y las propias fotografías incorporados a los informes periciales, así como de la propia admisión del perito de la demanda de la existencia del camino en años 2002-2004 cuando se observa de trazado mas regular, afirmando que'sea desde antiguo o desde el año 2002'está plenamente acreditado el paso del actor por el camino que discurre por las fincas de los demandados y el propio acto de despojo de los demandados con el vallado que no es discutido, por lo que a efectos puramente posesorios y sin perjuicio de los derechos correspondientes, condena a la restitución del camino y acceso.

Frente a estos pronunciamientos se alzan los demandados alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba respecto de la existencia del camino, antigüedad y legitimación pasiva de Dª Silvia, cuando ni ha llevado a cabo el actor perturbador, ni ha dado orden , ni tiene nada que ver con los actos perturbadores, ni es propietaria de la finca sobre la que discurre el camino litigioso que es la NUM007 ( que procede por segregación de la registral NUM013), que es la catastral NUM006 ajena por completo a Dª Silvia, como el propio actor indicó en sus reclamaciones extrajudiciales y reconoce en el acto de juicio. Alega infracción de normas relativas a la valoración de los informes periciales y valoración conjunta de la prueba cuando salva las contradicciones de los mismos por las fotografías y del informe pericial del Sr. Jose Antonio solo se desprende el reconocimiento del camino desde el 2004, valorando únicamente las testificales ofrecidas por la parte actora y obviando las propuestas por la demandada, incurriendo en incongurencia y obviando que se negó la existencia del elemento subjetivo del animus espoliandi al haberse facilitado a la actora otro camino alternativo costeado por los demandados, antes de la construcción de la valla y que consta acreditado por los documentos 8 a 13 y el acta notarial, sobre los que ningún pronunciamiento contiene la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-En la presente alzada se debate un error en la valoración de la prueba relativo a acción de tutela sumaria de la posesión, antiguo interdicto de recobrar la posesión de un camino, cuyos presupuestos son expuestos de forma exhaustiva por la resolución de instancia que se dan por reproducidos y sin perjuicio de las cuestiones relativas al animus espoliandi que el recurrrente discute bajo la alegada incongruencia y legitimación pasiva de Dª Silvia sobre las que se volverá, ha de destacarse que es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). Debemos recordar, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunalad quemexaminar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).

Así , en orden a la valoración de las periciales ha de señalarse que solo puede ser combatida cuando el ' iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.98726 mayo 1.988, 28 enero 1.989,9 abril 1.990 y 29 enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (S 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 marzo 1.999: '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995(/179).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C. a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

En este sentido, la función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar la máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que ' el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica' y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio 'stricto sensu', dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. Y en segundo lugar, porque los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógicos racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso, a fin de dilucidar los hechos controvertidos, pudiendo el Juez optar por el más conveniente de los varios informes aportados o emitidos, si los hubiere, debiendo entenderse como normas de sana critica aquéllas coincidentes con los del natural raciocinio humano ( STS 6-10-1992 y 20-11-1993).

Así, es jurisprudencia reiterada que la acción interdictal -hoy tutela sumaria de la posesión- protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa. Tratándose de un interdicto de recobrar como el presente, (o acción de tutela sumaria para recuperar la posesión o tenencia por quien ha sido despojado) y presuponiendo que por su propia naturaleza, impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, exigen la existencia de una posesión nítida, clara, concreta y estable.

Por ello, son presupuestos de la prosperabilidad de la acción los siguientes: Primero, la posesión o mera tenencia de la cosa sin distinciones entre posesión civil o natural; segundo, la realidad de la perturbación o despojo en virtud de actos exteriores precisos y claros; tercero, que estos actos vengan presididos por el 'animus espoliandi' o voluntad de privación o perturbación de la posesión; cuarto, la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído y la real extensión cuantitativa de lo perturbado; quinto, que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente bien por haberlo ordenado; y sexto, que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa. En materia de legitimación pasiva, es de destacar que esta Sala señalaba en Sentencia de 12/9/2013'Por otra parte, y de igual forma que por lo dicho más arriba, lo ejercitado es una acción posesoria, por lo que la legitimación pasivaad causamno depende tanto de la titularidad catastral o registral de sus fincas como de la posesión del camino, esto es, del uso continuado del paso por la vereda. Y más en concreto, al sujeto autor del despojo no se identifica con el titular de las fincas, sino con la finalidad del interdicto, que consiste en un despojo de la posesión. En efecto, en el interdicto, la parte actora debe tener la posesión de hecho de la cosa o derecho objeto del interdicto en el momento del despojo o la perturbación (legitimación activa), y la parte demandada ha de haber sido perturbada o despojada en dicha posesión o tenencia por el demandado o por orden de éste (legitimación pasiva), dirigiéndose la acción contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto y había de recibir las ventajas, económicas o de otro género. Además del plazo anual, al que nos referiremos a continuación por ser otro asunto sustancial en el recurso, debe existir un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar ('animus spoliandi'), en contraste con aquellos otros que respondan a determinada actividad lícita, en que se usan facultades administrativas o judiciales y que, aún susceptibles de lesionar posibles derechos, carecen de aquel ánimo específico. Todos estos requisitos corresponde demostrar al actor en aplicación del principio de la carga de la prueba, y cuya justificación condiciona la prosperabilidad de la acción interdictal ( SAP 106/2007 de Castellón -Sección 1-, de 18 mayo).(...)

Teniendo el interdicto como fundamento la protección provisional de la posesión por un acto de despojo, en este caso la posesión de un camino mediante paso, la legitimación pasiva corresponde al despojante, en este caso, a quien o quienes instalaron el portón que impide el paso. No se liga en ningún caso a la titularidad de las fincas colindantes(...)

TERCERO.- Presupuesto lo anterior y en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluido el acto de juicio diferido a la alzada mediante soporte videográfico, anticipamos que no se aprecia error alguno en la resolución de instancia sino un exquisito y exhaustivo análisis conjunto de toda la prueba que permite colegir con la misma, el éxito de la acción frente a los causantes de la perturbación posesoria del camino que daba acceso a la finca del actor, la catastral NUM010, acceso y camino que plenamente consta acreditado en su existencia, si no desde tiempo 'inmemorial' - en sentido técnico jurídico, la inmemorialidad comporta su existencia anterior de la entrada en vigor del CC de 1889 lo que no consta- si desde antiguo con posesión acreditada y no meramente tolerada, un camino que partía desde el camino de DIRECCION000 a través de las catastrales NUM006 y NUM008 de los demandados( a salvo Dª Silvia) y de la NUM011 propiedad de un tercero ( D. Benedicto que depone en juicio como testigo) y reiterando,como ya destaca la resolución de instancia, que todo ello, lo es, sin perjuicio de posibles derechos de paso o servidumbres completamente ajenos a este proceso que versa exclusivamente sobre la posesión.

Como resalta la resolución de instancia, la pericial del Sr. Fátima (documento 9)y las ortofotografias apreciadas directamente , al menos desde 1956- 1957 hasta la fecha en que se ejecuta el vallado por los Sres. Pedro Miguel Juan Francisco Silvia Pedro Antonio, permiten acreditar la existencia de ese camino y acceso a la finca del actor con ligeras variaciones como sostiene el demandante y si bien la pericial presentada por los demandados tras su contestación, niega su existencia- aún reconociéndola desde el año 2002- 2004- y se basa en el documento 5 de la contestación que reiteradamente se ha exhibido a todos los testigos en juicio para sostener su inexistencia, resultando que ese documento resulta ininteligible y de nula visibilidad para todos ellos y para la Sala, siendo así que los propios contenidos contradictorios de sendos informes periciales ratificados en la vista, con la valoración conjunta de la prueba que aprecia la juzgadora y la ilustrativa descripción de la misma a efectos de testificales, permiten acreditar la posesión de ese acceso que se ha visto alterada por el vallado y las obras de los demandados, apreciadas conjuntamente y conforme a las reglas de la sana crítica por la juzgadora. La testifical del Sr. Benedicto resulta muy esclarecedora al objeto, por más que su propiedad y finca, la catastral NUM011 se haya visto afectada por las obras de los demandados, máxime cuando él mismo se ve grabado por ese acceso y camino en su posesión; en el acto de juicio señala que conoce la zona desde la niñez, que antes de la nave que hay, en la finca del actor había una vivienda- cortijo y que siempre se ha accedido 'por el camino que hay', que las dos fincas son de los Srs. Pedro Miguel Juan Francisco Silvia Pedro Antonio y que era un camino que venía del camino de DIRECCION000 ' y siempre iba pegado al cortijillo, a la finca NUM014 y a la finca suya, la NUM011, que sobre su finca también pasaba el actor, que siempre se ha pasado por la finca de los Pedro Antonio y la suya propia, a preguntas directas de la juzgadora, que por la finca NUM012- al norte y cuyo acceso sostienen los demandados-, nunca se ha pasado; añade que ese camino lo firmó su padre y abuelo, los padres de los Sres. Pedro Miguel Juan Francisco Silvia Pedro Antonio y el padre del actor, que se ha usado siempre, antes con furgoneta y luego con camiones hasta que los Sres. Pedro Antonio Pedro Miguel Juan Francisco Silvia lo cortaron y vallaron metiendo otro camino que también ha invadido parte de su finca, que es cierto que han facilitado otro camino 'pero no es suficiente', que su abuelo cedió por el camino viejo y está hecho hace mas de 30 años. En el mismo sentido, el Sr. Julián refiere que el acceso a la finca donde está ahora la nave y antes un cortijo, se hacía por ese camino' desde tiempo inmemorial', que además atravesaba la finca del Sr. Benedicto y de los Sres. Pedro Antonio Pedro Miguel Juan Francisco Silvia y en términos similares el Sr. Melchor, identificando ' un camino ininterrumpido por el que pasaba Abilio y su hijo con vehículos para acceder a la nave', sin que conozca la existencia de otro camino al norte, que ahora con el nuevo camino y la valla ya no se puede pasar , que el 'acceso era de siempre, desde hace mas de 35 años se pasaba por la finca de los Juan Francisco', que no sabe si el actor pasa por el nuevo camino que le han hecho, pero 'ese no es el de siempre'. Frente a la pericial adjunta a la demanda y sus ortografias y la espontaneidad de referidos tres testigos que recoge la resolución de instancia, unido a que el propio perito de la parte demandada y los demandados en su constestación admiten la existencia del camino y acceso referido aún desde el 2002, el Sr. Ariadna sobrino de Dª Silvia y residente en Francia desde el año 1961 hasta el 78, el Sr. Abilio, antiguo socio de los demandados con relaciones comerciales y residente en Alemania desde los años 60 hasta el 79 y el Sr. Luis María, primo de los demandados y residente durante mas de 40 años en Francia, niegan la existencia de ese camino y afirman que el acceso a la finca del actor se hacía por el norte, por la finca o camino de DIRECCION001, si bien como resalta la juzgadora de instancia, frente a la documental adjunta a la pericial de la parte actora y frente a la contundente testifical expuesta, sus testimonios valorados conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica, carecen de utilidad pues como se recoge no eran conocedores de la zona en todo ese período de tiempo, pues se reitera, residían en el extranjero, además de las vinculaciones expuestas con los demandados. Finalmente, los propios codemandados( Pedro Antonio y Juan Francisco), como recoge la resolución de instancia reconocen la existencia del acceso aún difiriéndolo al año 2002, lo que es irrelevante desde el punto de vista del acto posesorio objeto de la presente; el camino y acceso poseído por el actor y su causante sobre las fincas de los Sres. Pedro Antonio Pedro Miguel Juan Francisco Silvia y la finca de un tercero( la catastral NUM011) existía hasta el vallado y demás obras ejecutadas en el 2016, posesión que ha de ser objeto de protección.

Ahora bien, en lo que considera la Sala que asiste razón al recurrente es en la falta de legitimación pasiva de Dª Silvia, pues como se ha señalado en fundamento anterior, ' al sujeto autor del despojo no se identifica con el titular de las fincas, sino con la finalidad del interdicto, que consiste en un despojo de la posesión. En efecto, en el interdicto, la parte actora debe tener la posesión de hecho de la cosa o derecho objeto del interdicto en el momento del despojo o la perturbación (legitimación activa), y la parte demandada ha de haber sido perturbada o despojada en dicha posesión o tenencia por el demandado o por orden de éste (legitimación pasiva), dirigiéndose la acción contra aquél en cuyo beneficio se realizó el acto y había de recibir las ventajas, económicas o de otro género', siendo así que, en contra de la resolución de instancia, ninguna prueba siquiera indiciaria consta a los efectos del art 217 de la LEC, que Dª Silvia haya ordenado el vallado y obras que han impedido el acceso y ni siquiera consta que sea la titular o poseedora de las fincas en cuyo beneficio se ha efectuado el ataque posesorio con el vallado ejecutado; ciertamente, consta como titular registral y en proindiviso a efectos posesorios- únicos valorables en la presente- de la finca registral NUM004, pero es que no consta que referida finca esté afectada por el camino, ni la demandada ejecutase los actos hoy debatidos, pues el propio actor y su informe pericial identifican como finca afectada por el camino la NUM006- además de la NUM011 propiedad de un tercero- que se corresponde con una segregada de aquella, la registral NUM007 ajena a Dª Silvia, en la propia reclamación extrajudicial dirigida a D. Pedro Antonio ( documento 14 de la demanda)así se identifica como titular de la registral y catastral, al igual que en las denuncias formuladas ante la Guardia Civil adjuntas a la demanda y a la contestación, D. Pedro Antonio en juicio señala que su hermana nada tiene que ver, que tienen otra finca en común de unos 15.000 metros ( la NUM004) que nada tiene que ver con este asunto y el propio actor en juicio espontáneamente reconoce que ' Silvia nada tiene que ver con estas fincas', siendo así que los documentos adjuntos a la contestación a la demanda, no solo acreditan que Dª Silvia nada tiene que ver con la titularidad catastral de las fincas por las que transcurre el camino perturbado, sino con las obras que han consumado la perturbación, siendo los otros tres demandados quienes como titulares de las fincas, han vallado las mismas con autorización administrativa y han ejecutado las obras que han perturbado la posesión del acceso, sin que, se insista, ni un solo indicio probatorio conste en autos de la legitimación pasiva de Dª Silvia, por lo que el recurso ha de ser estimado en este solo extremo.

Finalmente, la recurrente alega que la resolución es incongruente por no haberse pronunciado a efectos del animus espoliandi en que los Sres. Pedro Antonio Pedro Miguel Juan Francisco Silvia tras las obras de vallado y cierre del camino acreditado, han construído un camino alternativo de acceso a la finca del actor, pero ninguna incongruencia u omisión de pronunciamiento ni valoración de hechos controvertidos se aprecia sobre un extremo que a efectos de tutela sumaria de la posesión del camino- acceso es irrelevante, pues al margen de que los testigos y el actor afirman que el camino o nuevo acceso creado por los demandados en el año 2016 no es de las mismas características, olvida la recurrente que se trata de la protección de la posesión existente como mero hecho y no se debate ninguna titularidad de derechos de paso o servidumbres o constitución de gravámenes. Como esta misma Sala señaló en la ya citada SAP de 12/9/2013 'la existencia de estos caminos alternativos es un hecho excluyente útil y eficaz caso del ejercicio de la acción constitutiva de servidumbre del art. 564 Cc, no en este caso, donde lo que se pretende es la defensa del uso de un camino a través de la vía interdictal. Dicho camino alternativo es una cuestión ajena al proceso interdictal, porque no se incluye entre los presupuestos necesarios más arriba indicados para la estimación de la demanda interdictal. Por vía negocial, si interesa o acepta el dueño del predio sirviente, pueden constituirse dos servidumbres con el mismo uso sobre dicho predio sirviente. La servidumbre forzosa de paso no faculta al sirviente a pedir dos caminos, sino uno, pero las voluntarias pueden ser tantas como acepte el sirviente. Incluso por prescripción puede aceptarse otra servidumbre análoga o similar a otra existente. Esto conlleva, ya en sede interdictal como las que nos ocupa, que puede perfectamente ocuparse un camino, a cuyos efectos corresponderá al sirviente proteger su propiedad contra excesos, pero en lo tocante al proceso interdictal, basta con afirmar posesión del camino y acto obstativo consiguiente, sin que la existencia de un camino alternativo, más o menos dificultoso del poseído, pueda constituirse en un hecho excluyente eficaz, sino, todo lo contrario, sin valor alguno en este procedimiento posesorio.'.

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada de todo lo actuado y a salvo la legitimación pasiva de Dª Silvia no acreditada siquiera a título de indicio, comparte la Sala la exquisita motivación y análisis de la prueba de la resolución de instancia, por lo que procede confirmar la resolución de instancia con la sola revocación de todo pronunciamiento condenatorio en contra de Dª Silvia ajena al proceso y a la perturbación posesoria enjuiciada, con absolución de la misma.

QUINTO .-Dada la estimación parcial del recurso relativo a Dª Silvia y la desestimación del interpuesto por los otros tres codemandados, no ha lugar a imposición de costas respecto de Dª Silvia, con imposición de costas de la alzada a los restantes recurrentes; respecto de las de instancia, se mantiene la imposición respecto de los tres demandados e imposición a la actora de las causadas a Dª Silvia conforme al art 394 y art 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación formulado por Dª Silvia y con DESESTIMACIÓN del formulado por D. Pedro Antonio, Juan Francisco y Pedro Miguel, deducido contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2017 por el Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vera, de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, CONFIRMAMOSla expresada resolución, salvo en los pronunciamientos relativos a Dª Silvia en que se revoca la sentencia, con desestimación íntegra de la demanda formulada frente a la misma.

Se imponen las costas de la alzada a los recurrentes, salvo las causadas a Dª Silvia respecto de las que no ha lugar a pronunciamiento, confirmando la imposición de las de primera instancia a los demandados, salvo las causadas a Dª Silvia cuyo pago se impone a la parte actora.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.