Sentencia CIVIL Nº 485/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 374/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RPL: 374/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 47 1 2014 0001089
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: CONCURSO ABREVIADO 0000442 /2015
Recurrente: Felicidad
Procurador: RITA SUSANA RODRIGUEZ ALFONSO
Abogado: FRANCISCO JAVIER SANZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE Felicidad
Procurador: ,
Abogado: , ROBERTO ADAN ARRIBI LOPEZ
S E N T E N C I A
Nº485/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ, Pte.
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de PIEZA DE INCIDENTE CONCURSAL de CONCURSO ABREVIADO 0000442/2015-0001-N, procedentes del
XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN)

0000374/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª. Felicidad , representada por la Procuradora de
los tribunales, Dª. RITA-SUSANA RODRíGUEZ ALFONSO, asistida por el Abogado D. FRANCISCO-JAVIER SANZ
FERNÁNDEZ, y como parte apelada, la 'ADMINISTRADOR CONCURSAL de Felicidad ' representada por el
Abogado D. ROBERTO-ADAN ARRIBI LÓPEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre
oposición a la calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 04/03/2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Declaro culpable el Concurso Voluntario de Acreedores de la persona física en concurso Felicidad .

2. Determino como persona afectada por la calificación a Felicidad , en su condición de administradora de derecho.

3. INHABILITO a Felicidad durante un período de CUATRO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Felicidad tuviera como acreedora concursal o de la masa.

5. Condeno a Felicidad a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

6. Condeno a Felicidad a abonar 150.000 euros.

7. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida por la parte concursada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Como consecuencia de la aprobación del plan de de liquidación el Juzgado de lo Mercantil procede la formación de la sección sexta, de calificación del concurso de acreedores de doña Felicidad , habiéndolo calificado la administración concursal y el Ministerio Fiscal como culpable por varias causas legales, de las cuales fue estimada en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación, que nos corresponde conocer, la del artículo 164.1 de la Ley concursal (en adelante LC), declarada afectada por la calificación la persona de la concursada, que se le impone la sanción de inhabilitación durante cuatro años, la condena a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedora concursal o contra la masa y a devolver los bienes o derechos que hubiéren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiésen recibido de la masa activa, por último se les condena a la cobertura del déficit, respecto al importe de 150.000 euros.

La Administración Concursal en su escrito de oposición en su escrito de oposición, no consta que lo hubiese presentado el Ministerio Fiscal, solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El juzgador a quo, subsume los hechos que declara probados, en la única causa legal de culpabilidad que acoge, que es la abierta o general del art. 164.1 de la LC, y rechaza expresamente que el concurso pueda ser declarado culpable mediante la presunción iuris tantum (salvo prueba en contrario) del artículo 165.1.2º de la LC, cuando el deudor hubiera incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, la que se contempla tanto en el informe de la administración concursal como el dictamen del Ministerio Fiscal, pues bien el apelante, por error, fundamenta su recurso también por esta causa de culpabilidad, en la que no procede entrar a dilucidar por la razón antes referida.



TERCERO.- Según el artículo 164.1 LC el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que la agravación de la insolvencia que puede determinar la calificación del concurso como culpable abarca también la que se produce con posterioridad al auto de declaración del concurso ( SSTS 656/2017, de 1 de diciembre y 5/2016, de 27 de enero).

La sentencia apelada entiende que la conducta de la concursada, gravemente culposa, es encuadrable en el supuesto del art. 164.1 LC, por agravación de la insolvencia concursal, ante el hecho de que la concursada, doña Felicidad , encontrándose intervenida en auto de declaración de concurso voluntario, sin autorización de la administración concursal, ha distraído a la masa 150.000 euros sin autorización o conocimiento de la administración concursal. Y ello, por cuanto en su condición de socia única y administradora única de la sociedad 'Gestión Logística Coruña, S.L.U.' acuerda la ampliación del capital social de la referida entidad mercantil, y en pago de la aportación que realiza de 60.000 y 90.000 euros, se adjudica las 900 y 1200 participaciones sociales creadas nuevas con los acuerdos de ampliación de capital, lo que supone o bien la disposición de dinero propio con salida de la masa activa mediante una operación llevada cabo por la concursada sin la intervención de la administración concursal, o bien, tal como se afirma, si se tratase de dinero de la sociedad mercantil que administra, ello supondría la asunción de una deuda, en atención a un préstamo concedido a la sociedad que administra.

Evidentemente la insolvencia se agrava, sin duda, cuando la concursada contrae nuevas obligaciones durante la tramitación del concurso y den lugar al reconocimiento de nuevos e innecesarios créditos contra la masa, en el caso de que dichas obligaciones deban subsistir, es decir, que el acto o negocio que las genera no haya sido anulado a instancia de la administración concursal.



CUARTO.- En nuestra sentencia 25/19, de 24 de enero, estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las codemandadas doña Felicidad y de la entidad GALAICO 2014 S.L. contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que revocamos y dejamos sin efecto. En su lugar acordamos desestimar la demanda promovida por la administración concursal, al amparo de lo establecido en el artículo 40. 7 de la LC, que pretendía la la anulación de un contrato de préstamo de 60.000 euros que aparece concertado por la deudora en concurso, como prestataria, doña Felicidad , en su propio nombre y derecho, con la entidad mercantil GALAICO 2014, S.L.U., como prestamista, en los términos del documento privado de fecha 27 de abril de 2015, y absolver de sus pedimentos a los demandados, sin hacer especial imposición de las costas de la primera instancia, al concluir nosotros, que no ha habido entrega de dinero que GALAICO 2014 S.L. haya hecho a la deudora concursada, doña Felicidad , en concepto de préstamo, sino que fue la entidad GESTIÓN LOGISTICA CORUÑA S.L. la que recibió el dinero y lo ingresó en su patrimonio. En consecuencia, este hecho no puede ser tomado en consideración a efectos de la presente calificación.

En el caso, la señora Felicidad , ya declarada en concurso, concurrió con un total de 150.000 euros a dos ampliaciones de capital (2015 y 2018) de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada de la que es administradora única (GESTIÓN LOGISTICA CORUÑA S.L.U.). Y si bien lo hizo irregularmente, recibiendo asistencia financiera de la propia sociedad para suscribir las nuevas participaciones, con infracción de lo establecido en el artículo 143.2 del TRLSC; es decir, no tomó directamente dinero de la masa sino que para suscribir las nuevas participaciones utilizó el de la propia sociedad, parte del cual, al menos, había recibido un préstamo en otra sociedad (GALAICO 2014, S.L.U.).

Nuestra sentencia 432/2018, de 28 diciembre, confirmó la del juzgado que había anulado las operaciones de ampliación de capital (únicamente revocamos el pronunciamiento sobre costas), de modo que las nuevas participaciones habrán sido amortizadas y el resultado económico será neutro para la masa activa del concurso de la señora Felicidad . Es decir, no se habrá agravado la insolvencia con respecto a la que existía al tiempo de la declaración del concurso; las participaciones sociales de que la concursada era titular serán las mismas que tenia al tiempo de la declaración del concurso y su valor patrimonial será el que venga determinado por los fondos propios de la compañía.



QUINTO.- Por tanto la conducta de la concursada tenía mejor encaje en la presunción del artículo 165.1.2º de la LC, pues es evidente que, faltando el deber de colaboración que impone el artículo 40 LC, la concursada llevó a cabo actos jurídicos que precisaban el conocimiento y autorización de la administración concursal. En particular, al tomar dinero de la sociedad para, casi sin solución de continuidad, concurrir a las ampliaciones de capital, necesariamente lo hizo en virtud de algún título jurídico que le imponía la obligación de restituirlo al patrimonio social. Sin embargo, al anularse la operación de ampliación de capital, la sociedad retiene en su patrimonio el dinero, con lo que cualquier intento de reclamar de su, de momento, socia única (y, por lo tanto, de la masa), la restitución de lo 'prestado' implicaría un enriquecimiento justo.

En definitiva, la sentencia apelada, en las circunstancias expuestas, debe ser revocada, al no concurrir el supuesto apreciado de culpabilidad del art. 164.1 LC, agravamiento de la insolvencia, en el concurso de doña Felicidad , por lo que nosotros declaramos fortuito.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva que no se haga expresa imposición de las costas originadas en la alzada a ninguna de las partes ( art. 398 LEC). Respecto de las de primera instancia, tampoco hacemos expresa imposición, teniendo en consideración las serias dudas existentes en el presente caso, dadas las especiales circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, la que revocamos, dejándola sin efecto, y en su lugar, dictamos otra nosotros en la que declaramos fortuito el concurso de acreedores de doña Felicidad , todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.