Sentencia CIVIL Nº 485/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 398/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00485/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36026 41 1 1999 0201061
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000131 /2018
Recurrente: Agapito
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: PATRICIA KOERTING DE CASTRO
Recurrido: Gema , Guadalupe
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ,
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL,
Rollo: 398/19
Asunto: Modificación de medidas definitivas (Familia)
Número: 131/18
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín
Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº485/19
En Pontevedra, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación núm. 398/19, seguido en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia
pronunciada en el juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas seguido con el núm. 131/18 ante
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín, siendo apelante el demandante D. Casiano
, representado por la procuradora Sra. Rodríguez González y asistido por la letrada Sra. Villfáfila Deza, y
apelada la demandada DÑA. Gema , representada por el procurador Sr. Gil Tranchez y asistida por la letrada
Sra. Tielas Amil. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 26 de febrero de 2019, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de DON Casiano y ACUERDO EXTINGUIR la pensión de alimentos fijada a favor de DOÑA Guadalupe en la Sentencia de fecha 25.10.1999 dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 352/1997 dictada por este mismo Juzgado , con efectos desde el dictado de la presente sentencia.

No ha lugar a la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Gema .

No se hace expresa condena en costas. '

SEGUNDO .- Notificada a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 4 de abril de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia de instancia y, previos los trámites legales, se dicte sentencia que revoque la de instancia, acordando la extinción de la pensión compensatoria a favor de la demandada desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 21 de mayo de 2019 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección Primera, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr.

Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión debatida.

Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del recurso interpuesto por el demandante los siguientes: 1º D. Agapito , nacido el NUM000 /1953, y Dña. Gema , nacida el NUM001 /1957, contrajeron matrimonio en fecha 12/03/1977, en la localidad de Marín (Pontevedra); fruto de esta unión nació una hija, Guadalupe , en fecha NUM002 /1977 (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento aportadas - folios 22 y ss.-).

2º Habiendo surgido desavenencias en el matrimonio, los cónyuges presentaron demanda de separación de mutuo acuerdo que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Marín del procedimiento de separación núm. 332/1990, en el que, con fecha 23/04/1991, recayó sentencia en virtud de la cual, estimando la demanda, se decretó la separación de ambos cónyuges y se aprobó el convenio regulador acompañado con la demanda, en el que, entre otras estipulaciones, se establecía: - La atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, Guadalupe , manteniendo el ejercicio compartido de la patria potestad y fijando un régimen de visitas ordinario para el padre.

- La asignación a la esposa del uso y disfrute del hogar conyugal que se asentaba en un piso propiedad de los padres de la misma y sito en la AVENIDA000 núm. NUM003 - NUM004 de la localidad de Marín.

- La fijación a cargo del padre de la obligación de abonar a su esposa, en concepto de alimentos para la hija mejor, la cantidad de 20.000 ptas./mes, asumiendo las mensualidades de la escolaridad de la misma, matrícula y, en general, cualquier otro gasto relacionado, así como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 100.000 ptas./mes; ambas cantidades actualizables anualmente conforme al IPC.

3º En 1997, Dña. Gema presentó demanda de divorcio frente a D. Agapito , interesando el mantenimiento de las medidas recogidas en el convenio regulador judicialmente aprobado con una modificación relativa a la cantidad que en padre debía abonar en concepto de alimentos para la hija común y en la que se interesaba que se incluyesen los gastos derivados de su estancia en un Colegio Mayor de la ciudad de Madrid, a donde se había traslado para cursar estudios universitarios, así como la obligación de abonar cualquier gasto extraordinario -viajes, salidas o cursos en el extranjero-.

4º La mencionada demanda motivó la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.

2 de Marín de los autos de divorcio num. 352/1997, en los que, con fecha 25/10/1999, se pronunció sentencia por la que se declaró la disolución del matrimonio por causa de divorcio y se acordó el mantenimiento de las medidas inicialmente adoptadas, estableciéndose la obligación del esposo de abonar la mitad de los gastos correspondientes a la estancia de la hija en el Colegio Mayor Universitario mientras durase su formación y condicionando al consentimiento del mismo el devengo de los gastos extraordinarios no directamente relacionados o impuestos por el plan de estudios de la Universidad.

5º La citada sentencia fue íntegramente confirmada por la dictada en fecha 10/05/2001 por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.

6º Con fecha 22/03/2018, D. Agapito presentó demanda de modificación de medidas definitivas solicitando la extinción tanto de la pensión alimenticia fijada a favor de su hija, como de la pensión compensatoria señalada a favor a su ex esposa, al haber variado las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el convenio regulador. Más concretamente, se argumentaba, por un lado, que la hija común, Guadalupe , cuenta con cuarenta años de edad y una vida familiar y profesional estable y completamente independiente de sus padres, y, por otro lado, respecto de Dña. Gema , que ha mejorado notablemente su situación económica puesto que, primero, ya en el año 1998 y en el marco de la liquidación de gananciales, obtuvo 12.000.000 ptas. por la venta del piso común, ubicado en Madrid, invirtiendo esa cantidad en el negocio de ferretería que compartía con su hermano D. Rubén en la localidad de Marín, negocio muy próspero, con varios centros abiertos al público y en el que trabaja la demandada, a lo que se une que la familia Gema Rubén , a raíz del fallecimiento del progenitor, no solo es titular de diversos inmuebles, sino también la dueña de la empresa naviera Pesmar, S.A., de Pesquerías Marinenses, S.A., y Safrico, S.A., propietarias de cuatro barcos pesqueros y congeladores y dedicadas a actividades relacionadas con el pescado y marisco, su captura, manipulación, congelación, venta y exportación, a lo que debe añadirse que Dña. Gema tiene preparación académica, ya que es licenciada en Pedagogía por la Universidad Complutense de Madrid, y ya no tiene a nadie dependiente compartiendo domicilio con ella.

7º La demandada Dña. Gema , después de explicar que el actor no satisface pensión alimenticia alguna desde que su hija alcanzó independencia económica, niega que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la extinción de la pensión compensatoria, puesto que ninguno de los hechos alegados es posterior a la sentencia de divorcio, antes al contrario, la vivienda de Madrid se vendió en el mismo momento de la separación matrimonial en el año 1991; la demandada es socio de 'Ferretería Garrido, S.L.' desde el año 1991, que presenta pérdidas desde años; su padre falleció en 1999, durante el procedimiento de divorcio y antes de que recayera sentencia en primera instancia, ostentando su madre, que todavía vive, el usufructo universal de la totalidad de bienes de la herencia; la demandada es titular en pleno dominio de 52 acciones de Pesquerías Marinenses, S.A. (0,586% del capital social) y nuda propietaria de otras 1.472 acciones cuyo usufructo corresponde a su madre); y en cuanto a la preparación académica, la obtuvo constante matrimonio..., de tal manera que la única variación que se ha producido en estos años ha sido el empeoramiento de salud y su edad.

8º Por su parte, Dña. Guadalupe , tras reconocer que se incorporó al mercado laboral en el año 2001, alega que hace más de trece años que el demandante no abona cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia, por lo que estamos ante una pretensión que carece de objeto y se incardina en el art. 22 LEC , teniendo como única finalidad justificar el único objeto del procedimiento, a saber, la extinción de la pensión compensatoria.

9º Centrado así el debate, la sentencia de instancia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que, mientras con relación a la pensión alimenticia sí que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación, toda vez que la hija menor goza de independencia económica desde el año 2001, no sucede lo mismo respecto a la pensión compensatoria, por cuanto no se ha acreditado la existencia de alguna circunstancia reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio económico que la justificó, en la medida que el único hecho posterior a la sentencia de divorcio, esto es, la incorporación de la demandada al mercado laboral desde 2004 en el negocio familiar de ferretería, no puede calificarse como sustancial o verdaderamente relevante al no responde a un cambio objetivo de suficiente entidad y ni siquiera puede calificarse como permanente o duradero en el tiempo, atendiendo a la difícil situación financiera de la mercantil.

10º Con estas premisas, la sentencia estima parcialmente la demanda, acordando la extinción de la pensión alimenticia y manteniendo en sus propios términos la pensión compensatoria.

11º Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, al considerar que la practicada en autos evidencia la variación sustancial de las circunstancias que se invoca como fundamento de la extinción de la pensión compensatoria. Añade que, desde junio de 2013, está en situación de prejubilacion, al haber sido incluido en un ERE de su empresa, y, en el mes de junio de 2018, pasó a la situación de jubilación absoluta, lo que supone una notable merma en sus ingresos, que han quedado limitados a la pensión de jubilación, ascendente a 2.000 €/mes, extremos que no pudieron ser acreditados en el juicio y en prueba de los cuales aporta certificados de la empresa Iberia LAE, S.A., y del INSS.



SEGUNDO.- La extinción de la pensión compensatoria.

El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión: Así, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 , que recuerda: ' Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, - pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. ' Esta doctrina se reitera en las SSTS de 19 de octubre de 2011 , 24 de noviembre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 , 4 de diciembre de 2012 , 16 de mayo de 2013 , 17 de julio de 2013 , 20 de noviembre de 2013 , 18 de marzo de 2014 y 3 de noviembre de 2015 , entre otras muchas.

Ahora bien, una vez reconocido el derecho a la pensión compensatoria, cualquier modificación de la cuantía requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial (' por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen ', dice el párrafo 1º del art. 100 CC ), extinguiéndose el derecho a la pensión ' por el cese de la causa que lo motivó -es decir, por desaparecer la situación de equilibrio económico- , por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona ' ( art. 101 CC ).

Fuera del caso de celebración de nuevo matrimonio o vida marital con otra persona, sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, puede procederse a la adecuación de su cuantía, mientras que la extinción del derecho exigirá la cumplida demostración del cese del desequilibrio.

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Y será al deudor a quien, en aplicación de lo preceptuado en el art.

217 LEC incumbe la responsabilidad de acreditar la existencia de un nuevo estado patrimonial, así como los motivos que le condujeron a él.

Sin embargo, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados justifica la supresión o modificación de la pensión compensatoria, pues los arts. 100 y 101 CC son claros al requerir, bien la desaparición de la causa que motivó la concesión del derecho, bien la presencia de alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que ' así lo aconsejen ', expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante, no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; no debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión compensatoria cuya alteración se solicita.

Partiendo de estos datos, la revisión en esta alzada de la prueba practicada revela la existencia de elementos que confieran base argumental suficiente para desestimar la petición de extinción.

Durante el período de convivencia, la unidad familiar residía en un piso perteneciente a los padres de la esposa y era titular de otro piso en Madrid; su fuente de ingresos venía constituida por el sueldo que percibía D. Agapito en la empresa Iberia Líneas Áreas de España, S.A., en tanto Dña. Gema se dedicaba a la atención y cuidado del hogar.

Esta situación persistía al tiempo de suscribir el convenio regulador de la separación, con el matiz de que, poco tiempo antes, D. Agapito se había traslado a vivir a Madrid, permaneciendo Dña. Gema y la hija Guadalupe en el domicilio familiar.

Sobre la base de estas circunstancias, las partes pactaron una pensión alimenticia para la hija de 20.000 ptas./mes más gastos médicos y escolares, y una pensión compensatoria para la esposa, sin limitación temporal, por importe de 100.000 €/mes, ambas actualizables anualmente al alza conforme a las variaciones del IPC.

Asimismo, se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales, procediendo en el año 1991 a la venta del piso sito en Madrid por la cantidad de 24.000.000 ptas., que se repartieron por mitad.

En 1997, cuando Dña. Gema instó el divorcio, ninguna de las partes suscitó la modificación de una u otra pensión, limitándose la controversia al gasto derivado de la estancia de la hija en un Colegio Mayor y al necesario consentimiento del padre en orden a determinados gastos extraordinarios. En consecuencia, ni la sentencia de instancia (25/10/1999), ni la de apelación (10/05/2001 ), se pronunciaron sobre aquéllas.

El demandante afirma que Dña. Gema ha mejorado de fortuna, ya que, de un lado, por la venta del piso común en 1998 obtuvo 12.000.000 ptas. que invirtió en el negocio de ferretería que explota con su hermano en Marín; de otro lado, la familia Gema Rubén , por sucesión de su padre, es dueña de las empresas 'Pesmar, S.A., de Pesquerías Marinenses, S.A., y Safrico, S.A., propietarias de cuatro barcos pesqueros y diversos inmuebles; y, finalmente, además de la buena situación económica y patrimonial, Dña. Gema tiene una preparación académica (licenciada en pedagogía) que le permite acceder a un trabajo.

Ya en fase de recurso, el recurrente añade el empeoramiento de su capacidad económica, al haber pasado a la situación de jubilación, percibiendo una pensión de aproximadamente 2.000 €/mes.

El análisis de la prueba practicada demuestra que, como certeramente señala la Juez a quo, algunas de las supuestas nuevas circunstancias no son tales: - El piso en proindiviso se vendió en fecha 20/05/1991 (cfr. el documento privado de compraventa - folios 76 y 77).

- El título de licenciada en pedagogía por la Universidad Complutense de Madrid aparece fechado el 20/09/1985.

- Dña. Gema es titular de un tercio de las participaciones sociales de la entidad Ferretería Garrido, S.L., constituida el 18/10/1990 con un capital social de 36.060,72 € (cfr. las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2016 y 2017 -folios 201 y ss.), de las que 100 son en pleno dominio por compra a su padre en escritura pública de 02/09/1991 (cfr. la copia de la escritura de compraventa de participaciones sociales -folios 77 y ss.-), sin que conste cuando adquirió las demás.

Sin embargo, otras sí que deben calificarse como sobrevenidas en lo que se refiere a los procedimientos de separación y de divorcio: - A raíz del fallecimiento de su padre, ocurrido el 03/02/1999, Dña. Gema recibe en herencia la nuda propiedad de los derechos que al testador correspondían en su casa-habitación, con el terreno de su circundado, sito en Mogor (Marín) y 1472 acciones de la entidad Pesquerías Marinenses, S.A., de la que además es titular de 268 acciones en pleno dominio (cfr. la certificación de actos de última voluntad y la copia del testamento -folios 216 y ss.-, en relación con las certificaciones expedidas por el presidente del consejo de administración de la sociedad -folios 220 y 221- y en las que se indica que el capital social está dividido en 45.675 acciones, pertenecientes a 52 accionistas).

- Desde el 01/02/2004, Dña. Gema figura de alta en el régimen de autónomos, en la actividad 4752 'Comercio al por menor de ferretería', trabajando para la entidad 'Ferretería Garrido, S.L.', con el grupo de cotización 1 (cfr. el informe de vida laboral -folios 83 y 84-, en relación con los salarios abonados -folios 155 y ss.-), si bien en el ejercicio 2017 consta como empleada por cuenta ajena para la citada entidad, con una retribución global de 3.507,96 € y en el ejercicio 2018 el salario oscila entre 296,64 e en el primer semestre y 448,50 € en el segundo semestre (cfr. el informe de la AEAT -folio 123-, en relación con las hojas de salario/ nóminas -folios 1555 y ss.-).

- A fecha 31/12/2017, Dña. Gema aparecía como titular en exclusiva de tres cuentas bancarias, cuyo saldo a dicha fecha ascendía a 12.640,80 €, 21.920,48 € y 15.135,33 €, respectivamente (cfr. el informe de la AEAT -folio 124-).

- D. Agapito fue prejubilado en fecha 01/07/2013 en la entidad Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., percibiendo en el ejercicio 2017 una retribución bruta de la empresa por importe de 70.913,40 € y una pensión bruta del INSS de 36.031,80 €, equivalentes a 56.759,10 € y 28.893,9 € líquidos, respectivamente (cfr. el informe de la AEAT -folios 127 y 138 y ss.-).

- En el mes de junio de 2018, al cumplir 65 años de edad, D. Agapito pasó a la situación de jubilación, percibiendo de Iberia LAE, S.A., 30.540,04 € brutos hasta su efectiva jubilación y del INSS una pensión de 36.609,44 € brutos -29.515,13 € netos- a lo largo de todo el ejercicio (cfr. las certificaciones aportadas con el recurso de apelación -folios 263 y 264-).

En suma, podemos observar que se ha producido un cambio de circunstancias que debe calificarse como relevante, puesto que, mientras Dña. Gema comenzó a trabajar como autónoma hace más de quince años, cotizando en el primer grupo, reservado para licenciados de alta dirección y con una base mínima que para 2019 asciende a 1.466,40 €/mes, teniendo un saldo en cuentas bancarias ilustrativo de una clara solvencia, D. Agapito ha pasado a la situación de jubilación y sus ingresos de 106.000 € en 2017 a 67.000 € en 2018 y, previsiblemente, a 36.000 € en 2019, esto es, se han reducido a un tercio.

La demandada aduce que la empresa 'Ferretería Garrido, S.L.' atraviesa dificultades económicas graves, con pérdidas continuadas durante los últimos años. Aporta la declaración del Impuesto de Sociedades, modelo 200, de los ejercicios 2016 y 2017, en que se recogen dichas pérdidas.

Sin embargo, el que durante dos años haya presentado pérdidas no permite extraer una conclusión terminante, máxime cuando la documentación permite observar la existencia de reservas, unos fondos propios superiores al capital social, una cifra de negocio importante y, en el año 2017, una disminución importante de los gastos de personal -lo que lleva a pensar en el despido o jubilación de uno de los tres empleados-, sin que tampoco se hayan aportado las cuentas de 2018 a pesar de que, lógicamente, debían estar elaboradas a la fecha del escrito de oposición al recurso de apelación.

En estas condiciones, ponderando que Dña. Gema cumple 65 años el 22/01/2022, fecha en que podrá solicitar la jubilación al haber cotizado más de 15 años, se considera adecuado decretar la extinción de la pensión compensatoria, pero con efectos del mes de enero de 2022, tiempo que se estima suficiente para consolidar la alteración relevante de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento y que se acaba de relatar.

Procede, pues, estimar parcialmente el recurso.



TERCERO.- Costas procesales .

La estimación parcial del recurso comporta que cada parte asuma las costas procesales causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez González, en no mbre de D. Casiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Marín debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de decretar la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Dña. Gema con efectos del mes de enero de 2022, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida resolución.

Cada parte deberá hacer frente a las costas causadas por su intervención, siendo las comunes por mitad.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.