Sentencia CIVIL Nº 485/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 194/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178123877
Recurso de apelación 194/2019 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1005/2017
Parte recurrente/Solicitante: Lorenza
Procurador/a: Herminia Guadalupe Miret Garcia
Abogado/a: MARÍA GARCÍA PARLA
Parte recurrida: Constantino
Procurador/a: Maria Jesus Muñoz Perez
Abogado/a: TRINIDAD GARCÍA LÓPEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 485/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Matilde Vicente Diaz Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, a 24 de Octubre de 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 194/2019 frente a la Sentencia de fecha 11 de Junio de 2017, recaída en el
Procedimiento de Divorcio nº 1005/2017 tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona, a
instancia de DON Constantino frente a DOÑA Lorenza , con la intervención del M. FISCAL. Ha recurrido en
apelación la parte demandada y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada a instancia de don Constantino contra doña Lorenza , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración.

Se acuerda la adopción de las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura del matrimonio: 1º.- El ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores, Reyes y Fidel , así como de la patria potestad, será compartido por ambos progenitores. La guarda compartida se ejercerá del siguiente modo: Los menores estarán con su madre todos los lunes desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el martes a la entrada en el centro escolar y todos los jueves desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el viernes a la entrada en el centro escolar y con el padre todos los martes desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el jueves a la entrada en el centro escolar. Desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el lunes a la entrada en el centro escolar estarán en semanas alternas con uno y otro progenitor.

2º.- La distribución de los periodos vacacionales se establece de la siguiente forma: Las vacaciones de Navidad se dividen en un primer periodo que comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y un segundo periodo que comprende desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada en el colegio.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en un primer periodo que comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas y un segundo periodo que comprende desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada en el colegio.

Las vacaciones de verano se dividen en los siguientes períodos que los progenitores disfrutarán de forma alterna: el 1º desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20 horas del día 30 de junio, el 2º desde ese día y hora hasta el 15 de julio a las 20 horas, el 3º desde ese día y hora hasta las 20 horas día 31 de julio, el 4º desde esa día y hora hasta el 15 de agosto a las 20 horas, el 5º desde esa hora y día hasta las 20 horas del día 31 de agosto, y el 6º desde ese día y hora el primer día lectivo a la entrada en el centro escolar.

A falta de acuerdo, elegirá periodo vacacional la madre los años pares y el padre los impares.

3º.- El progenitor que no tenga en su compañía a los menores podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que lo considere necesario, debiendo respetar en todo caso el horario de descanso de los menores y del otro progenitor.

4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a doña Lorenza , quien deberá abonar los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual. La cuota hipotecaria deberá ser abonada conforme a lo dispuesto por el título de constitución de la hipoteca.

5º.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los menores y cargo del padre de 150 euros mensuales para cada uno de ellos (300 euros en total), que deberá abonar el padre del 1 al 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicho importe se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

El padre deberá abonar además íntegramente los gastos de guardería de Fidel , seguro médico de ambos menores y las clases de inglés. En cuanto a los demás gastos de educación, incluido el colegio de Fidel cuando comience, comedor en su caso, material escolar, etc y las demás actividades extraescolares que realicen los menores (incluida la actividad de baile que realiza actualmente Reyes ) se abonarán en la proporción del 80% de las mismas el padre y el 20% la madre.

En cuanto a los gastos que excedan de la atención ordinaria, como son las facturas médicas y farmacéuticas no cubiertas por la Seguridad Social, habrán de ser sufragados en la misma proporción por ambos progenitores (80% el padre y 20% la madre), previa notificación del hecho que lo motiva y el importe del mismo, para su aprobación por el Juzgado de no ser aceptado voluntariamente por la contraparte.

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por doña Lorenza contra don Constantino , absolviendo al demandante/ demandado reconvencional de los pedimentos de la misma.

Respecto a la demanda principal, no se imponen las costas a ninguna de las partes. Respecto a la demanda reconvencional se imponen las costas procesales a la demandante reconvencional'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición, las pretensiones que deducen y los argumentos en que las fundamentan.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Octubre de 2019.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Por la parte actora se solicitó la declaración de divorcio de los cónyuges y el acuerdo de los efectos y medidas que pormenoriza en su escrito de demanda. En esencia, la guarda y custodia de sus hijos Reyes y Fidel , de 6 y 2 años de edad, de forma compartida, el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 euros por cada hijo y que la vivienda familiar, de la que son copropietarios, se arriende hasta que pueda enajenarse. Sobre dicha vivienda recae una garantía hipotecaria cuya cuota de amortización mensual asciende a 755,63 euros.

2. La demandada se opuso a algunas cuestiones propuestas, solicitando se acuerden los efectos y medidas que pormenoriza en su escrito. En esencia, que se le otorgue la guarda y custodia de los hijos, la atribución del uso del domicilio familiar y una pensión de alimentos a favor de los hijos de 600 euros mensuales.

En demanda reconvencional solicita se fije una pensión compensatoria de 500 euros mensuales a cargo del actor.

3. La sentencia acuerda el divorcio de los cónyuges, patria potestad y guarda y custodia compartida; atribuye el uso del domicilio familiar a la madre; establece una pensión de alimentos de 150 euros por cada menor; además el padre deberá abonar los gastos de guardería de Fidel , el seguro médico de ambos menores y las clases de inglés; y acuerda que el resto de los gastos, incluido el colegio de Fidel cuando comience, se abonarán en un 80% por el padre y un 20% a cargo de la madre; se desestima la demanda reconvencional.

4.- Recurre en apelación la demandada la decisión relativa a la pensión alimenticia para los hijos y a la desestimación de la solicitud de establecimiento de pensión compensatoria a su favor.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. De la pensión de alimentos para los hijos El art. 237-1 CCCat dice que se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si ésta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.

El art. 237-9 CCCat dice que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La STSJC 76/2016, de 3 de Octubre indica que no hay razón jurídica para hacer recaer todos los alimentos en uno de los progenitores si el otro percibe o puede recibir rentas de su propio patrimonio aunque no tenga ingresos regulares por el trabajo.

El STSJC en sentencia de 25 de juny de 2009 y 22/2014, de 7 de abril declara que ' dins de les necessitats de les menors s'han de valorar les partides relatives a l'ús de l'habitatge on viuen les menors, de manera que les despeses de subministres de llum, gas, electricitat i telèfon, així com aquelles altres que tenen a veure amb la satisfacció de la necessitat d'habitatge i que poden consistir en un préstec hipotecari o en l'abonament dels tributs i taxes que graven el mateix'.

2. Reglas de la prestación de alimentos a menores de e dad en situaciones de crisis familiar.

Estas reglas han sido recogidas en diversas resoluciones (SSTSJCat 24/2009, 68/2013, 8/2014, 69/2014). La STSJCat 14/2016, de 7 de Marzo dice que los obligados en todo caso a la prestación de alimentos en favor de los menores son sus respectivos progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales ( art. 236-17.1 CCCat), que en este aspecto no resultan alteradas en las situaciones de crisis familiar ( art.

233-8.1 y 233-10.3 CCCat); la prestación de alimentos de los hijos menores incluye, en todo caso, el deber personal de cuidarlos, de convivir con ellos y de educarlos facilitándoles una formación integral y, además, de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido, asistencia médica y educación ( arts. 236-17.1 y 237-1 CCCat); la cuantía de dicha prestación se debe calcular en función de cuáles sean las necesidades de los hijos y cuántos sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados ( art. 237-9.1 CCCat); la distribución de dicha obligación entre los dos progenitores debe realizarse en proporción al montante de sus respectivos recursos económicos de cualquier tipo (rentas, patrimonio) y a la calidad de sus posibilidades personales ( art.

237-7.1 CCCat); en principio, tanto la cuantía de la prestación alimenticia como la de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero y pagar por mensualidades adelantadas ( art. 237-10.1 CCCat); de todas formas, para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( art. 233-10.3 CCCat); por otra parte, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos, puede cubrirse parcialmente en especie, mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar con su ajuar ( art. 233-20.1 CCCat), sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantía dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos ( art. 233-21.1.b CCCat); por ello, si la vivienda cuyo uso hubiere sido atribuido con dicha finalidad perteneciere en todo o en parte al progenitor que no disfrutare del mismo, debe ponderarse necesariamente como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( art. 233-20.7 CCCat); y la posibilidad prevista legalmente de excluir del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio que tuviere medios suficientes para cubrir su propia necesidad de habitación y la de los hijos comunes ( art. 233-21.1.a CCCat), no supone ninguna excepción a las anteriores reglas, por lo que debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación o, en su caso, modificación de la proporción entre las aportaciones de los progenitores coobligados a los alimentos de los hijos menores ( art. 237-7.1 CCCat).

3. Supuestos de precariedad económica del progenitor deudor de la pensión .

La doctrina del Tribunal Supremo en esta materia proclama que: a) la obligación legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los progenitores en relación con sus hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional ( art. 39.1 y 3 CE); b) por ello, su cumplimiento se impone con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención; c) no obstante, en los supuestos en que el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su obligación, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor; d) esta regla es aplicable incuso en los supuestos en que no fuere localizado el progenitor obligado al pago y no hubiese sido posible, por tanto, practicar prueba sobre sus posibilidades económicas; e) solo 'con carácter muy excepcional y con criterio restrictivo y temporal' será posible decretar la suspensión de la obligación, 'pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' ( SSTS 55/2015 de 12 febrero, 111/2015 de 2 marzo, 413/2015 de 10 julio y 481/2015 de 22 julio); f) en este sentido, por ejemplo, se justificaría la suspensión de la obligación en los casos de 'pobreza absoluta' ( STS1 111/2015 de 2 de marzo), y en aquellos otros en los que el cumplimiento de la obligación dejaría al alimentante 'en la absoluta indigencia' ( STS1 413/2015 de 10 julio).

El TSJCat (Sentencias 17/2016, de 21 de Marzo y 14/2016 de 7 de Marzo), asume la anterior doctrina dada la similitud de los preceptos del Código civil en que se funda ( arts. 93.1, 145, 146 y 152.2º), con los arts. 233-4.1, 237-7.1, 237-9 y 237-13.1.c CCCat. En el mismo sentido, las Audiencias Provinciales ( SAP Barcelona 12ª 861/2015 de 17 dic.; SSAP Barcelona 18ª 971/2015 de 22 dic. y 47/2016 de 22 ene.; SAP Tarragona 1ª 6/2016 de 14 ene.).

4. Alimentos de menores en caso de custodia compartida.

La custodia compartida no altera el régimen de proporcionalidad en el pago de los alimentos de los hijos menores, en función de los diferentes ingresos de los progenitores alimentantes ( artículos 233-4.1 y 233-8. CCCat). Ello supone que, aún en el caso de establecer una custodia compartida, se deben analizar las posibilidades económicas de los padres en relación con las necesidades de los hijos, para fijar lo relativo a los alimentos precisos para cubrir sus necesidades de carácter ordinario y extraordinario en la proporción que proceda. (SSTSJCat 43/2013, de 1 julio, 15/2015, de 16 marzo y 29/2015, de 4 mayo).

Cuando se acredita y justifica que la capacidad económica de uno de los cónyuges es muy superior a la del otro, habrá de establecerse y determinarse qué cantidad o suma ha de satisfacer el progenitor con mayor capacidad económica sin que puedan operar automatismos del 50 % en dichos supuestos, pues sigue vigente la obligación de prestar alimentos conforme a los medios económicos de cada uno de los padres (STSJCat 4/2016, de 28 de enero).

5. De la aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

La madre recurre el importe que debe abonar el padre en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos (hoy de 4 y 8 años de edad), que se ha fijado en 150 euros. Entiende que no se ha tenido en cuenta que la situación económica es dispar, por lo que el padre ya ha estado abonando diversas cantidades mensuales a la madre, lo que implicaría un reconocimiento de la situación. Asimismo, entiende que no se ha tenido en cuenta sus ingresos reales, que son muy inferiores a lo establecido en la sentencia, pues tiene un trabajo temporal y, por último, afirma que según las tablas del Consejo, correspondería fijar una pensión de 591 euros/mes a cargo del padre.

La Sentencia afirma que la madre percibe unos ingresos netos mensuales de 1.297,70 euros por su trabajo en Mercadona y deduce que percibe doce pagas anuales. En cuanto a los ingresos del padre, los establece en 4.255,15 euros, según la declaración de la renta del año 2017. La estimación de los ingresos del padre es correcta, dado que a los ingresos declarados (74.867,42 euros), hay que deducir el importe de la retención para obtener el importe neto percibido mensualmente, no estando acreditados otros ingresos. Sin embargo, como indica la recurrente, los datos económicos de la madre provenientes de la declaración de la renta del año 2017, indican que ascendieron a 3.912,31 euros anuales (326 euros mensuales) y el informe de Vida Laboral de la misma acredita que tiene un trabajo temporal, por lo que la estimación de los ingresos de la madre que efectúa la sentencia es errónea.

Las tablas publicadas por el CGPJ ponen de manifiesto que no contemplan ingresos del obligado al pago de la pensión por debajo de 700 euros, al considerar que en los tramos de rentas inferiores a dicha cuantía, ha de fijarse la denominada pensión mínima o de subsistencia, sin perjuicio de que, si con posterioridad se superase ese nivel de ingresos, podría actualizarse la pensión. Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, se estima adecuado fijar una pensión de alimentos a cargo del padre de 300 euros para cada uno de los hijos, lo que hace un monto total de 600 euros.

En definitiva, la sentencia en este punto debe revocarse.

6. De la pensión compensatoria El art. 233-14 del CCCat dice que 'el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario'.

Por lo tanto, el presupuesto para la concesión de la prestación compensatoria es, además de la ruptura de la convivencia, el perjuicio económico que dicha ruptura implique para uno de los cónyuges respecto del otro. Eso significa que no se dan los presupuestos cuando la ruptura perjudica de igual forma a ambos cónyuges o cuando el perjuicio no derive del cese de la convivencia.

En las SSTSJCat 76/2014, de 27 de noviembre y 46/2015, de 15 de junio, se indica que del Preámbulo del L.II del CCCat así como de lo dispuesto en los artículos 233-14, 1 y 233-17, 4 puede deducirse que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe, pues, ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una pensión económica permanente. Por tanto, se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

En dicho sentido, la prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas tras la ruptura matrimonial por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' En la demanda reconvencional la esposa solicita una pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales. La Sentencia desestima la pretensión y en el escrito de recurso se solicita se revoque la sentencia y se estime o, subsidiariamente, se le reconozca una pensión 'por la cual el Sr. Constantino se obligue al abono del 100% del préstamo hipotecario que grava el inmueble familiar'. Subsidiariamente, se establezca una pensión compensatoria por importe de 100 euros, reconocidos por la parte contraria en su escrito de contestación.

La sentencia de instancia parte del hecho de que la esposa se encuentra trabajando en Mercadona desde el mes de Julio de 2017, por lo que entiende que no se dan los requisitos legalmente establecidos para el establecimiento de una pensión, pues 'la demandada ha estado compatibilizando durante el matrimonio su actividad laboral con el cuidado de los hijos, sin que el matrimonio le haya impedido desarrollar su actividad laboral o le haya supuesto un detrimento de su formación profesional que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria'. Debe tenerse en cuenta que la demandada contrajo matrimonio el 21 de Agosto de 2010, perdiendo el trabajo por un ERE en el año 2012, en el que pasó a ser autónoma en un pequeño negocio familiar que en el año 2015 se cerró por falta de resultados. Desde ese momento está desempleada, dedicándose plenamente a la familia. Había nacido su segundo hijo, Fidel y en Julio de 2017 obtuvo un trabajo temporal en Mercadona, por lo que vuelve a tener ingresos por trabajo, aunque exiguos. De lo anterior se deduce que la vocación de la demandada es hacerse cargo de su vida obteniendo los ingresos necesarios para ello, aunque para su consecución choca con el problema de la precariedad laboral. Esta situación no deriva de la ruptura del vínculo conyugal, sino de la situación económica del país. En definitiva, es decisión de la Sala que de una manera objetiva no puede deducirse que el matrimonio le haya creado una pérdida de oportunidades que le impidan en estos momentos su sostenimiento, pues sólo estuvo dos años sin trabajar.

El recurso no puede prosperar en este punto.



TERCERO. De las costas En cuanto a las costas del recurso de apelación, al estimarse en parte, no procede su imposición, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lorenza frente a la sentencia de fecha 11 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona.

2º.- Revocar el extremo relativo al importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos que debe pagar el padre y fijarlo en 300 euros mensuales para cada uno de ellos (600 euros en total).

3º.- Confirmar la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

4º.- Sin imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.