Sentencia CIVIL Nº 485/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1074/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1074/2019 -M

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Mataró

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 371/2018

Parte recurrente/Solicitante: Adriano

Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon

Abogado/a: Marta Lligoña Cayetano

Parte recurrida: Elena

Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro

Abogado/a: Elisenda Ferrer Torrent

SENTENCIA Nº 485/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia

Mireia Rios Enrich

Barcelona, 10 de junio de 2020

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 12 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio por falta de pago art. 250.1.1) 371/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jorge Rodriguez Simon, en nombre y representación de Adriano contra Sentencia - 11/07/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Elena.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Sr. Adriano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silvia Roig Serrano, contra los Sres. Benedicto, y contra la Sra. Elena, representada por el Procurador Sr. Eduardo Rafael Entralla Martínez, he de DECLARAR y DECLARO resuelto por falta de pago el contrato de arrendamiento que existía entre el demandante y el Sr. Benedicto sobre la finca sitaen la C/ DIRECCION000, nº NUM000 de Argentona y debo CONDENAR y CONDENO a Benedicto a desalojar dicho inmueble dentro del plazo legal, dejándolo libre, vacuo y expedito a disposición del arrendador, con el apercibimiento de que, de no hacerlo así, será lanzado del mismo y a su costa el día 10 de OCTUBRE de 2019 a las 12.30 horas; y debo CONDENAR Y CONDENO a Benedicto a abonar la suma de 5.879 euros a favor del actor, más aquellas cantidades que se vayan devengando hasta el día del lanzamiento.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la Sra. Elena de las pretensiones deducidas en contra de la misma en este procedimiento.

Todo ello, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y fue deliberado por los Magistrados del margen, procediéndose al dictado de la resolución definitiva

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Adriano, interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda que presentó contra D. Benedicto y Dña. Elena.

En la demanda, el actor ejercitó, en forma acumulada, acción de resolución del contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda de fecha 2 de febrero de 2018, concertado con D. Benedicto, en relación con la finca sita en la calle DIRECCION000, nº NUM000 de Argentona, por falta de pago de la renta de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2018, y acción personal en reclamación de las rentas adeudadas, ascendentes a 1.780,50 euros en total al tiempo de la presentación de la demanda (28/11/2018), más la cantidad resultante de multiplicar 585,50 euros por el número de meses que transcurriera hasta la entrega definitiva de la posesión, más los intereses, y más el importe de los suministros meritados de agua, luz y gas. También dirigió la demanda, en forma acumulada, contra Dña. Elena, en su condición de fiadora solidaria. Alegó que había enviado sendos burofaxes, tanto al demandado como a la demandada, los cuales no habían sido recogidos hasta la fecha.

En fecha 10 de abril de 2019, la demandada Dña. Elena compareció y se opuso a la demanda, basando su oposición en que, si bien fue pareja de hecho del codemandado, desde el 9 de agosto de 2018 cesó su convivencia por existir una orden de alejamiento del Sr. Benedicto, y estableció su domicilio en la CALLE000, NUM001 de Mataró, por lo que no era conocedora de requerimiento alguno por parte del actor. Alegó que había intentado de forma reiterada alcanzar una solución amistosa, sin que el codemandado hubiera facilitado solución alguna, y que, a su entender, existía 'mora accipiendi' por parte del actor, con quien había intentado llegar a un acuerdo a los efectos de excluir su posible responsabilidad. Añadió que de la cantidad objeto de la demanda debía reducirse en la cuantía de la fianza del contrato, más las cantidades avaladas por aval lloger.

El demandado, D. Benedicto, no se opuso a la demanda.

En el acto de la vista de juicio verbal, el actor actualizó la cantidad reclamada al importe de 5.879 euros, en virtud de las rentas devengadas hasta el mes de junio de 2019, inclusive.

La sentencia estima en parte la demanda. Se señala que la falta de pago de la renta por parte del arrendatario no ha sido impugnada, sin haber formulado oposición, y sin que la posesión del inmueble haya sido entregada a la propiedad, al no constar una resolución contractual conforme a la ley, pese a que el demandado declarara en su interrogatorio en sede judicial que ya no vive en la vivienda. Se estima la demanda presentada en cuánto a la persona del arrendatario, y se le condena al desalojo de la vivienda arrendada, así como al pago de 5.879 euros adeudados, más aquellas cantidades que se vayan devengando hasta el día del lanzamiento. Se señala que, en cambio, no se estima la demanda frente a la fiadora demandada, puesto que el art.437 LEC prevé el ejercicio acumulado contra el fiador con la acción de desahucio, pero cuando haya habido requerimiento previo de pago no satisfecho. Se motiva que se envió burofax a la demandada, respecto del cual se dejó aviso y no fue entregado a la fiadora, al no ser hallada, y así se hizo constar en el escrito de demanda, donde con base a la citada negativa, incluso se informaba de la posibilidad de enervar la acción, reconociéndose que no se había producido un requerimiento fehaciente de pago; en fase de prueba, se aportó por el actor comprobante de entrega del citado burofax, fechado el 5 de diciembre de 2018, por lo que no puede suplir la falta de requerimiento previo a la que alude el Art. 437 LEC, al haber sido presentada la demanda y dirigida la acción contra la fiadora en fecha 28 de noviembre de 2018.

El actor interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita la íntegra estimación de la demanda, con condena de la demanda a abonarle la suma de 5.879 euros adeudados, más aquellas cantidades que se vayan devengando hasta el día del lanzamiento.

La demandada, Dña. Elena, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El apelante impugna en su recurso la absolución de la demandada avalista, y parte de que los burofaxes que envió al demandado y a la demandada, en forma separada, responden a una argumentación jurídica distinta: en el dirigido al arrendatario, se le indica la posibilidad de enervar la acción de desahucio ejercitada, mientras que el dirigido a la demanda no es enviado a los efectos del art.22.4 LEC, sino a los del art.437 LEC. El apelante considera que el art.437 LEC responde a la exigencia legal de que el avalista demandado pueda tener conocimiento del impago ante el requerimiento de pago dirigido por el arrendador, pero no a los efectos de la enervación, como parece confundirse en la sentencia recurrida. Se requirió de pago a la demandada a fin de poder efectuar su válido llamamiento al proceso; se remitió el 20 de noviembre de 2018 a la dirección establecida para ello en el contrato de arrendamiento, y, por circunstancias ajenas al actora, pasó a lista en Correos el 23 de noviembre de 2018, por lo que, intentada la entrega, no fue posible; se presentó la demanda el 27 de noviembre de 2018, entendiendo cumplida la obligación del art.437 LEC, pero el día de la vista, la letrada de la demandada negó su recepción, pese a que el actor aportó el acuse de recibo de 5 de diciembre de 2018, por lo que el burofax resultó efectivamente entregado a los doce días de ser presentada la demanda, y con anterioridad a ser admitida a trámite la demanda por decreto de 10 de diciembre de 2018, con todas las posibilidades procesales intactas de la demandada. Considera el apelante que se es en exceso rigorista con él, pues dirigió el burofax antes de presentar la demanda y había una respuesta de Correos sobre un primer intento de notificación, la cual, efectivamente, se llegó a producir.

La apelante se opone al recurso. Niega que el mero envío de un burofax sea motivo suficiente para considerar cumplido el trámite de requerimiento previo, y alega que, en este caso, el actor ha obrado con una manifiesta temeridad en la interposición de la demanda, puesto que el plazo de recogida de un burofax en Correos es de 30 días naturales, de modo que no puede pretender que el mero envío del burofax permita dar cumplimiento al trámite previsto en el art. 437.3.3ª LEC, e interponer la demanda a los siete días, pretendiendo que la demandada actúa de mala fe por no recoger el burofax cuando aún dispone de 24 días para recogerlo. Añade que, tal y como ha quedado acreditado en las actuaciones, ha sido víctima de malos tratos por parte del codemandado, por lo que, en el pasado mes de agosto, se vio obligada a abandonar la vivienda en la cual fue emplazada, todo lo cual fue comunicado debidamente a la actora, a pesar de lo cual le dirigió el requerimiento, sabiendo que mi representada no lo conocería, actuando con manifiesta mala fe.

El art.437.4.3ª LEC dispone: '3.ª La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho.'

Este Tribunal considera, de una parte, que, en efecto, el envío por el actor del burofax a la demandada de 20 de noviembre de 2018, no tenía por objeto evitar la enervación ex art.22.4 LEC, puesto que no tiene la condición de arrendataria y, por ende, no puede enervar la acción de desahucio, ejercitada solo contra el codemandado. De otra parte, la referencia hecha por el art.437.4.3ª LEC a la acumulación de acciones contra el fiador o avalista solidario, exige, no solo el previo requerimiento de pago, sino que, dirigido requerimiento de pago, no haya sido satisfecho.

Ciertamente, cuando el actor presentó su demanda, el 28 de noviembre de 2018, el burofax de 20 de noviembre de 2018 dirigido a la demandada no había sido aún siquiera recibido. Pero, en la documental ya aportada por el actor con la demanda, consta que, en fecha 23 de noviembre de 2018, esto es, antes de la presentación de la demanda, el citado burofax 'Ha resultado Pasado a Lista el 28/11/2018 a las 12:28', lo que es tanto como decir que se hizo el intento de notificación sin éxito, que se dejó algún aviso, y que el burofax pasó a la Oficina de Correos.

Cabe representarse como posible que, por las razones expuestas por la demandada en su oposición y en su escrito de oposición al recurso, y a la vista de la documental que aportó, no fuese positivo el intento de notificación del burofax, pero lo cierto es que, finalmente, sí llegó a conocimiento de la destinataria, en fecha 5 de diciembre de 2018, conforme al acuse aportado por el actor en el acto de la vista, donde consta que el burofax 'Ha estat Entregat en oficina el/l' 05/12/2018 a las 13:46 (...) Dades del receptor: Elena'. Es evidente que algún aviso se dejó por el servicio de Correos a tal efecto en la dirección indicada, porque, de lo contrario, no habría ido a la oficina a recogerlo.

Podría pensarse que la presentación de la demanda, una vez que el burofax había pasado a lista en Correos, y que, avisada la destinataria, estaba solo pendiente de recogida, no sería del todo correcta, desde la perspectiva de que el burofax estaba aún pendiente de recogida, de modo que, hasta su recepción, no cabría atribuir a la destinataria la falta de satisfacción del requerimiento de pago. Pero no puede olvidarse que la mayor o menor tardanza en la recogida quedó en manos de la destinataria, por lo que el burofax debe surtir plenos efectos, en concreto, los efectos del art.437.4.3ª LEC, que, cabe añadir, no exige que se haga con una determinada antelación. Además, la realidad es que la demandada lo recibió el 5 de diciembre de 2018, antes de ser admitida a trámite la demanda, y, sobre todo, antes de oponerse a la demanda en fecha 10 de abril de 2019, por lo que no quedaron mermadas sus posibilidades de defensa ni la eventual posibilidad de pago de la suma reclamada.

En ese sentido, la SAP Alicante, sección 9ª, de 12 de abril de 2019 señala lo siguiente:

'se acompaña con la demanda un burofax con certificación de entrega conteniendo el requerimiento legalmente exigido para la extinción del contrato de arrendamiento.

Documento donde consta que 'Ha resultado Pasado a Lista', lo que significa que los funcionarios de correos cuando despacharon el intento de notificación dejaron constancia de ello en el acuse de recibo, dejando así mismo marca de que el envío pasa a lista de correos, lo que, como dijimos, indica que se dejó aviso en el buzón al interesado.

Y un Burofax no entregado por causa imputable al destinatario por rehusarlo o no retirado de la oficina correspondiente es a todos los efectos una notificación efectuada. La jurisprudencia es meridianamente clara al respecto: un Burofax no entregado por ser rehusado o no retirado no implica una acreditación de falta de conocimiento por parte del destinatario, sino que por el contrario prueban la voluntad renuente del mismo a recoger la documentación correspondiente y ser notificado.

Ciertamente la pasividad de la parte demandada en ningún caso puede perjudicar el derecho del demandante, por ser doctrina constitucional reiterada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 82/2000, de 27 de marzo , 145/2000,de 29 de mayo , y 6/2003, de 20 de enero ), que los actos de comunicación producen plenos efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y en este caso no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad obstativa al cumplimiento del trámite de la comunicación previa del arrendador.'

Por tanto, aparte de que, en contra de lo que adujo la demandada al oponerse durante el procedimiento, no es posible aplicar la fianza arrendaticia hasta que, con entrega de la posesión, se verifique cuál sea el estado de la finca arrendada, procede también su condena a abonar al actor el importe de 5.879 euros, más aquellas cantidades que se vayan devengando hasta el día del lanzamiento. Ello en razón de la responsabilidad que, como garante solidaria, con renuncia a los beneficios de división, orden y exclusión, asumió en fecha 2 de febrero de 2018, en relación con la totalidad de las obligaciones asumidas en el contrato de arrendamiento por el codemandado, responsabilidad que contrajo directamente con el arrendador, quien es ajeno a la relación entre demandados ( art.1257 CC).

En consecuencia, el recurso es estimado, de modo que procede también la condena de la demandada, en su condición de avalista solidaria, a abonar al actor la suma de 5.879 euros, más aquellas cantidades que se vayan devengando hasta el día del lanzamiento, con imposición a la citada demandada de las costas procesales de primera instancia que ha causado al actor ( art.394.1 LEC).

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el actor D. Adriano contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2019 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Mataró, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la demandada Dña. Elena, en su condición de avalista solidaria, a abonar al actor la suma de 5.879 euros, más aquellas cantidades que se vayan devengando hasta el día del lanzamiento, con imposición a la citada demandada de las costas procesales de primera instancia causadas al actor. En lo demás, se mantiene la sentencia de primera instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.