Sentencia CIVIL Nº 485/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 281/2021 de 24 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00485/2021

Modelo: N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2019 0002654

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000191 /2019

Recurrente: Secundino

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: ALVARO A

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. José Ferrer González

Doña Magdalena Fernández Soto

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 485/21

En Vigo, a veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000191 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2021, en los que aparece como parte apelante, Secundino, representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Abogado DON JAVIER LOIS BASTIDA, y como parte apelada, 'BANCO SANTANDER, S.A.', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado DON ALVARO ALRACON DAVALOS.

Siendo Ponente la Iltma Sra. Doña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, se dictó sentencia con fecha13-04-2021 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'REXEITO A DEMANDA formulada por Secundino contra de BANCO SANTANDER, SA, sen que haxa lugar a efectuar os pronunciamentos nela interesados, e absolvendo á demandada. Coa condena en custas da parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Secundino que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 18-11-2021 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. -1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Secundino, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 191/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo, que desestimó su pretensión de nulidad, subsidiariamente la anulabilidad, de la orden de compra de valores/bonos Popular convertibles en acciones por importe de 20.000 euros (Bonos Banco Popular Convertibles 8% V.17-12-13); subsidiariamente, solicitaba declarase la responsabilidad contractual de 'Banco Popular Español, S.A.' por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, al haber mediado negligencia en la contratación del producto financiero identificado anteriormente, por importe de 20.000 euros, como prestador de servicios de inversión en una venta asesorada de valores. En caso de acoger cualquiera de las pretensiones anteriores, condenase a la entidad demandada a: A) estar y pasar por dicha declaración; B) restituirle la cantidad de 20.000 euros menos los rendimientos percibidos; C) pagar los intereses legales de la expresada cantidad desde el 10 de julio de 2009 -fecha de entrega del dinero- hasta sentencia y desde esta el interés moratorio; D) pagar las costas del juicio.

2. La sentencia de instancia

Al sostener el demandante no haber sido consciente de efectuar otra inversión que una imposición a plazo en el mes de julio de 2009 no es de extrañar que niegue haber firmado o recibido documentación alguna relativa a la contratación del producto cuya nulidad viene a pretender. Y no habría de extrañar, por lo tanto, que viniera a pretender, de forma principal, declaración de nulidad radical y absoluta, por la falta de prestación del correspondiente consentimiento contractual, al haber hecho aportación la parte demandada de la correspondiente orden de valores firmada por el demandante el 19 de noviembre de 2010, no solo cabría descartar la supuesta ausencia de consentimiento contractual y la correspondiente declaración de nulidad radical y absoluta, sino que, en realidad, sería más que cuestionable la pretendida declaración de anulabilidad so pretexto de haber mediado un error en la prestación del consentimiento contractual. Pues, pese a ser cierto que no acreditó la demandada que hubieran sido elaborados los test de conveniencia o de idoneidad antes de la formalización de aquella operación, ni habría de bastar la mera inobservancia de las formalidades establecidas en la normativa del mercado de valores para la comercialización de aquel producto para proclamar, sin más, la existencia del error esencial y excusable, ni ha podido el demandante formular objeción alguna en relación con el contenido de la información que figuraba en la orden de valores y en el tríptico informativo de la inversión. Cuya entrega al demandante al momento de la firma cabría deducir del hecho de figurar el mismo firmado.

3.La mera denominación que del producto contratado figuraba en aquellos documentos permitiría desestimar todo pretendido error al respecto. Especialmente a la vista de que, aparentemente, el demandante también procedió a efectuar una imposición a plazo en aquella misma fecha). Y aunque cabría destacar que, sosteniendo el mismo no haber hecho otra inversión que la imposición a plazo que en su cuenta corriente figuraba cargada con fecha de 10 de julio de 2009 (folio 25), no había aportado más que los movimientos de la cuenta hasta el 9 de agosto de 2010. Pues, teniendo en cuenta que fueron aportados a las actuaciones los documentos que acreditarían la formalización de aquella operación el 6 de julio de 2009, así como los que darían cuenta de la formalización de una imposición a plazo y de la suscripción de los bonos convertibles litigiosos el 19 de noviembre de 2010, habría resultado de gran utilidad poder comprobar en qué medida vinieron a quedar o no reflejados aquellos movimientos en la cuenta del demandante, despejando, al mismo tiempo, toda posible duda sobre el supuesto desconocimiento que dijo haber padecido en relación con la contratación del producto litigioso. Consideró que un producto como el de autos difícilmente podría fijar su consumación más allá del momento en el que se hizo efectiva la conversión de los bonos suscritos en acciones, de tal modo que, habiéndose en este caso producido la conversión el 25 de junio de 2012, vendría a asistirle la razón a la parte demandada y cabría proclamar, por lo tanto, la caducidad de la acción de anulabilidad. No parece que pueda ahora limitarse a desconocer el efectivo reflejo del canje en la cuenta de valores (folio 31), ni que, supuestamente formalizada una imposición a plazo, dejaron de abonarse rendimientos desde el mes de junio de 2012. Y que solo en el mes de julio de 2015 los volvió a percibir ya como dividendo de las acciones.

4. Respecto de la acción subsidiaria, de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento, consideró que, si la inversión total del demandante alcanzó los 20.000 euros, la obtención de acciones por valor de 19.298,99 euros y rendimientos por importe de 2.406,56 euros impediría proclamar la existencia del pretendido perjuicio. Lo cual habría de ser determinado, precisamente, al momento de la conversión. Sin que, tal y como sostuvo la parte demandada, pueda ya proclamarse la vinculación causal de la posterior pérdida de la inversión con la negligencia imputable a la demandada en la comercialización del producto. Pues difícilmente le sería imputable que, una vez recibidas las acciones en canje, y necesariamente conocedor del verdadero alcance de su inversión, decidiera el demandante conservar aquellas acciones durante seis años. Durante los que la pérdida de su valor respondió a factores que en su mano estaba haber evitado.

5.El recurso de apelación

Considera el apelante que entidad demandada no presentó ninguna prueba para demostrar, que, en ese mismo momento del canje el demandante y su esposa tenían verdadero y pleno conocimiento del defecto de consentimiento que pudiera invalidar el contrato; ni siquiera se acreditó por la entidad bancaria que la existencia del canje era conocida por los demandantes en el momento en que se llevó a cabo. El canje o conversión en acciones nunca fue puesto en conocimiento del actor, no cuenta con el consentimiento ni la firma del actor y su esposa, por lo que estamos ante un negocio radicalmente nulo porque nunca resultó consentido, autorizado y firmado. Es más, se ocultó esa conversión o canje que se ejecutó por decisión unilateral de la entidad, no se sabe en interés de quien, pero originando una mala praxis bancaria.

6.La entidad bancaria no ha justificado en ningún momento que realmente prestara o suministrara información de la naturaleza, características y riesgos del producto; la forma de comercialización propició una infracción de los deberes contractuales y, que la entidad por propia iniciativa realizó recomendaciones personalizadas a los demandantes. Consecuentemente, hay un incumplimiento absoluto de los deberes de la entidad financiera en orden a la adecuada y completa información a su cliente sobre los riesgos del producto que suscribía y la consecuencia es la pérdida del dinero destinado a la compra de esos productos.

7. Respecto a la improcedencia de la acción de responsabilidad contractual e indemnización, hay perjuicio y pérdida patrimonial. Los actores desconocían el canje, por lo que no cabe admitir la tesis de la demandada que con el canje de acciones el actor 'ganó dinero

7.Impugnación del Recurso de Apelación

Banco de Santander SA se opone al recurso alegando que La correcta fijación del dies a quo a efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de anulabilidad: el juzgador de primera instancia fija el dies a quo en el momento en que el cliente sale del supuesto error, es decir, con el canje por acciones suscrito el 25 de junio de 2012.

Imposibilidad de estimar las acciones de anulabilidad y responsabilidad al existir beneficio al vencimiento del contrato. El criterio más reciente de las Audiencias Provinciales en este tipo de casos ha establecido la imposibilidad de estimar las acciones en caso de que la inversión resulte favorable, puesto que los efectos restitutorios y la indemnización resultarían negativas, es decir, el cliente deberá devolver a la entidad los beneficios obtenidos.

9. Subsidiariamente a todo lo anterior: en caso de estimarse la acción de anulabilidad, los clientes deberán devolver las acciones con el valor que tenían cuando se le entregaron el 25 de junio de 2012. En este sentido, el cliente debe ser responsable de la cotización de las acciones desde que las recibe de conformidad con las sentencias más recientes en esta materia.

SEGUNDO. -10. La caducidad de la acción

En casos como el presente, en que la acción de anulabilidad por error o dolo se ejercite en relación a un contrato que tenga como objeto un instrumento financiero de carácter complejo y determine prestaciones de ejecución no instantánea o simultánea, para determinar la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 del Código Civil, habrá de estarse a la fecha en que se descubriera el hecho determinante del error, aun cuando la misma fuera posterior a la fecha de ejecución de las prestaciones, habiendo señalado la STS, Sala 1, núm. 409/2019, de 9 de julio:

En la interpretación del art. 1301.IV CC,la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

11.La sentencia de instancia niega viabilidad a la acción partiendo de una interpretación del plazo de caducidad vinculado a los hechos descritos en la demanda, esto es, que el actor afirma que no hizo más que un depósito a plazo fijo el 10 de julio de 2009 por importe de 20.000€ pero no se pronuncia sobre la suscripción del documento de adquisición de Bonos convertibles de 19 de noviembre de 2010, seguido del tríptico que le entregaron también firmado por él, ello lleva a la convicción del juzgador que la mera denominación que del producto contratado figuraba en aquellos documentos permitiría desestimar todo pretendido error al respecto, especialmente a la vista de que,aparentemente, el demandante también procedió a efectuar una imposición a plazo en aquella misma fecha, no solo cabría descartar la supuesta ausencia de consentimiento contractual y la correspondiente declaración de nulidad radical y absoluta, sino que, en realidad, sería más que cuestionable la pretendida declaración de anulabilidad so pretexto de haber mediado un error en la prestación del consentimiento contractual. Esto es, y en resumen, el criterio del que se parte en la recurrida es de que no se está impugnando expresamente la compra de los bonos convertibles, a los que no se alude en la demanda.

12. La Sala no comparte estos parámetros de exigencia que se hacen por el juzgador a quo y le conducen a la desestimación de la demanda, veamos:

- la demanda se sustenta esencialmente en un hecho: el actor desconocía absolutamente la suscripción de bonos convertibles, el demandante solo tenía ahorros y depósitos a plazo en la entidad, como afirma ya el OBJETO PROCESAL del encabezamiento de su demanda, su origen está en el contrato suscrito el 10 de julio de 2009 por 20.000€ y como se ha consumido dicho importe en su totalidad del conocimiento del demandante.Más adelante en el hecho TERCERO de la demanda añade: B) Mi cliente no sospechó del destino que había dado al dinero. Según informaciones del propio banco, sabe que su dinero no se invirtió a un depósito, sino una compra de bonos y que posteriormente se convirtieron en acciones del Banco Popular, lo que le ha dejado perplejo porque siempre creyó que tenía el dinero en un producto seguro ya su disposición. Todo se llevó a cabo por expreso consejo del personal de la entidad y sin conocimiento de mi cliente, con total ignorancia de sus consecuencias. Tampoco advirtieron del momento del canje.'

-Cuando Banco de Santander contesta a la demanda, no se ocupa más que de afirmar que le consta el cumplimiento de los requisitos contractuales para la adquisición de los Bonos, se prestó consentimiento expreso en los documentos firmados y NODISCUTE en ningún momento que el inicial depósito de 10 de julio de 2009 por importe de 20.000€ fueron los invertidos en la adquisición de los bonos el 19 de noviembre de 2010. Es más, la única oposición a la acción anulatoria lo es en lo relativo a la caducidad, invirtiendo el resto de la oposición argumentativa en la acción acumulada contractual subsidiaria.

-Que el dinero invertido en depósito de 2009 fue el de la compra de los bonos en 2010 se corrobora además claramente por la declaración del D. Juan Luis, técnico que asesoró al actor después de 2017, el que además de confirmar su perfil exclusivamente inversor, lo hizo con relación a la trazabilidad de este dinero inequívoca del mismo. Finalmente, D. Secundino en el acto de la vista es verdad que no negó la firma de los documentos, pero dio una explicación plausible de lo acontecido, acudió al Banco para hacer una renovación del depósito a plazo, y no supo nunca que había adquirido unos bonos.

11.Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, hemos de tener en cuenta que no ha resultado acreditado que el apelante tuviera un conocimiento comprensible de las operaciones llevadas a cabo con y a través de la demandada. Por tanto, las dudas que manifiesta el juzgador en su resolución no las tenía la demandada a propósito del hecho nuclear de la demanda, que opera como un todo, la contratación inicial de un depósito a plazo en 2009 fue distorsionada por la entidad a través de un producto -Bonos convertibles- en 2010, al aconsejar a su cliente, que únicamente tenía depósitos a plazo y otra cosa ni se ha probado ni se ha intentado probar, sin advertirle de su verdadera naturaleza. Ya anticipamos que los bonos necesariamente convertibles han sido considerados, de forma prácticamente unánime en la jurisprudencia, un producto financiero complejo, lo que implicaba unos niveles de información exigente y un perfil de inversor que no se dan en el presente caso.

12.En modo alguno ha resultado acreditado que el demandante, maquinista naval, tuviera la más mínima comprensión del significado económico y jurídico del producto adquirido el 19 de noviembre de 2010 por mor de la renovación del depósitode 2009, que eran necesariamente canjeables, por lo que no existía opción de liberarse de ellas de otra manera, y lo fueron el 25 de junio de 2012 por acciones de BANCO POPULAR. Operaciones que, así planteadas, se enmarcan en una unidad negocial compleja que excede de la comprensión de la demandante, como hemos señalado, y a lo que no obsta la suscripción de un documento que lleve por rúbrica 'Orden de valores', si es que ello se enmarca, en la confianza que el cliente tiene con la entidad, y así podemos tenerlo por probado tanto por su características subjetivas, por su perfil inversor conservador y la falta de interés de la demandada por querer desvirtuarlo en el proceso, fiando su oposición únicamente a la caducidad de la acción.

13. La STS, Sala 1, núm. 580/2017, de 25 de octubre, que se refiere a un canje obligatorio por acciones de Catalunya Banc S.A., en cumplimiento de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, pero en este caso la afectada presentó un escrito en el que manifestaba aceptar la oferta de canje por ser obligatoria y como medio de intentar recuperar el máximo del capital invertido, pero sin aceptar quita alguna ni renunciar a las acciones legales que pudieran corresponderle. Es decir, ya era conocedora de su verdadera situación.

14.Y en este marco de discusión, la apelada pretende fijar el dies a quopara el cómputo del plazo de caducidad de 4 años en el momento del canje de los bonos por acciones. Lo que viene a acoger la sentencia de instancia a la que no convence el desconocimiento afirmado por el actor. Momento que debe ser rechazado por cuanto si tenemos en consideración que la demandante era incapaz de comprender qué tipo de producto adquiría y cuál sería la evolución de su inversión, ni el momento de la adquisición ni en el momento del canje puede tenerse por acreditado que cualquiera de ellos, u otro diferente, suponga un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado, que es el momento a partir del cual debe fijarse eldies a quoen estos casos. De hecho, no consta reacción alguna de la apelante hasta años después, piénsese que en julio de 2015 obtuvo beneficios (por las acciones, luego no tenía que sospechar). Tampoco se ha invocado ni, por lo tanto, acreditado, algún otro hecho o evento del que podamos deducir que permitía al demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por medio de un consentimiento viciado. Y a mayor abundamiento, no puede fijarse dicho momento tampoco en un canje, que no está mínimamente probado que le fuese notificado. Así pues, presentada la demanda el 18 de febrero de 2019, y teniendo lugar la pérdida del valor de las acciones popular a cero en 2017, fecha esta en la que debe fijarse el dies a quo, resultando ineficaz el canje por acciones Popular en 2012, no estaba caducada la acción máxime cuando dicho canje no fue ni autorizado ni notificado al cliente.

TERCERO. - 15. La estimación del primer motivo de recurso obliga a situarnos en la posición del juez de instancia al tener que examinar, por primera vez en esta alzada, la acción ejercitada de nulidad por vicio del consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones.

16.La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la sentencia de la Sección 1ª AP Pontevedra de 4 de abril de 2013: '(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa'.

17.Deber de información que se refuerza cuando, como aquí sucede, estamos ante consumidores y usuarios, ya que en este caso el art. 13Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, o el art. 60 del texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, impone debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias.

18. Según se ha expuesto anteriormente, en el presente caso en modo alguno consta que, ni verbalmente ni por escrito se haya proporcionado a la parte demandante una información que reúna los requisitos legales sobre el producto que se les ofrecía. Atendiendo a su perfil es claro el esfuerzo de información habría que realizar para explicar las características de este producto financiero, antes recogidas sucintamente, toda vez que estamos ante una persona ajena al ámbito económico/financiero especializado, que difícilmente podían conocer por sí mismas otra cosa que lo que se les decía por los empleados de la demandada. Claramente explicó en la vista que pensaba que se trataba de un depósito a plazo al uso, del tipo que venía teniendo.

19.Ni las órdenes de adquisición ni la información encaminada a la elaboración del impuesto sobre la renta de las personas físicas pueden considerarse documentos de los que pueda deducirse la suficiencia de la información sobre la realidad económica y jurídica de este producto complejo. Esta conclusión no ha sido desvirtuada por la entidad demandada, quien venía obligada a demostrar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la información suministrada, por lo que cualquier incertidumbre sobre los hechos relativos a la misma solo a ella puede perjudicar. La obligación de informar corresponde a la entidad financiera de servicios de inversión, y, por lo tanto, a ella compete acreditar los hechos que impidan o enerven la pretensión que contra ella se ejercita. Así la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

20.Así pues, si a la falta de conocimientos suficientes por parte del demandante se une el incumplimiento de la obligación de información reforzada a cargo de la entidad demandada, en su doble sentido de suministro de información no veraz y omisión de características relevantes, es obvio que aquella no pudo formar adecuadamente su voluntad contractual al carecer de elementos sensibles e imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que le era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitó a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la sucursal de la que era cliente. No es factible presumir en la actora conocimientos suficientes, siquiera mínimos, para poder salir de su error.

21.Error que no solo configura una mera situación intelectual, sino que reúne los requisitos legalmente exigidos para estimar viciado el consentimiento prestado en tal situación, toda vez que, precisamente por la información errónea e insuficiente recibida, adquirió lo que podía pensar era un producto seguro, de elevada rentabilidad y liquidez inmediata a voluntad, pero que en realidad era un instrumento financiero altamente volátil en un ámbito en el que, precisamente por falta de formación especializada y las consecuencias que pueden derivarse, se refuerza la exigencia de información, tratando así de equilibrar la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

22.En estas condiciones, debemos concluir que el demandante se vio abocado a un error provocado por la demandada con relación a la naturaleza de lo que suscribía y los riesgos que entrañaba la operación que corroboró el testigo, Sr. Amador como asesor del mismo, afirmó que el actor no sabía que tenía un problema. Y ese error la llevó a contratar aquello que excedía ampliamente el riesgo que estaba dispuesta a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

CUARTO.- 23. En relación con los efectos de la declaración de nulidad de la adquisición de los bonos, un supuesto similar al que nos ocupa fue resuelto por SAP Pontevedra nº 419/2019, de 17 de julio, seguida también por SAPontv 138/2020, de 10 de marzo, siendo la valoración del Tribunal:

6. Como hemos indicado más arriba, este tribunal ha conocido en numerosas ocasiones de supuestos similares al que constituye el objeto del presente proceso (en algunos casos ante idéntico producto financiero, que ya calificamos como complejo y de riesgo; nos remitimos en este lugar a la argumentación sobre la naturaleza del producto que hicimos en nuestra SAP 35/18, de 26.1), que hemos examinado desde perspectivas similares a las que constituyen ahora el objeto de nuestro enjuiciamiento.

7. Las consecuencias de la nulidad por vicio del consentimiento en contratos de suscripción de productos financieros han sido establecidas en numerosos precedentes de este órgano de apelación. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , entre otras), en la forma que resume la STS 561/17, de 16.10 , para el caso de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas:

'[e]stablece el art. 1303CCque: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303CC, plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas:

A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303CCse dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.'

8. El caso de los bonos subordinados convertibles del Banco Popular presenta alguna especialidad con respecto a la situación considerada en dicha resolución. El producto presentaba un carácter mixto, entre renta fija y variable, en la medida en que en un primer momento otorgan un interés fijo, mientras duraba el bono, y posteriormente el inversor quedaba convertido necesariamente en accionista del banco, y su inversión quedaba sujeta a la volatilidad propia de los títulos de renta variable. Esta, junto con otras características, ha llevado unánimemente a la jurisprudencia a considerarlos como un producto complejo y, en función de las circunstancias del caso, -como aquí acontece-, la falta de información precontractual determinaba la nulidad de la suscripción por error en el consentimiento contractual. No se discute en el caso que el error se proyectaba sobre toda la operación, afectando al negocio inicial (la suscripción de participaciones preferentes), a su conversión en los bonos, y finalmente a la transformación o canje de aquéllos por acciones. Este efecto cascada del vicio contractual llega consentido a esta alzada.

9. El hecho de que el resultado neto de la inversión pudiera resultar favorable para el cliente no es determinante para la aplicación del art. 1303. La restitución recíproca de prestaciones es un efecto legal de la nulidad, o anulabilidad, del contrato inválido, que se impone legalmente al margen de la voluntad de los contratantes; la restitución no es un efecto contractual, sino legal, como consecuencia de la ineficacia del negocio. El negocio ineficaz no debe producir efecto alguno, de ahí que la ley establezca que los desplazamientos patrimoniales deban restituirse por carentes de causa. Y la restitución afecta a las cosas entregadas y a sus frutos, de cualquier clase; la literalidad de la norma impide acudir a las reglas sobre liquidación de los estados posesorios, por lo que la buena o mala fe del poseedor no deberá tenerse en cuenta para decidir sobre la obligación de restituir los rendimientos de la cosa que ha de restituirse (nótese que la norma sólo hace alusión a los rendimientos, no al riesgo de pérdida de la cosa, como se verá más adelante). Por esta razón, la jurisprudencia unánimemente exige restituir los títulos y sus rendimientos, sin perjuicio de su posible compensación, con arreglo a las reglas generales. Por tanto, el hecho de que la restitución eventualmente pueda resultar perjudicial para quien insta la nulidad del negocio no es obstáculo para la aplicación del precepto.

10. El problema práctico de la cuestión estriba en que, como es hecho notorio, las acciones del Banco Popular perdieron su valor, como consecuencia de la resolución de la entidad, acordada por la Junta Única de Resolución (Decisión SRB/EES/2017/08) y ejecutada por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria; y la aplicación del art. 1303 en los casos de nulidad por error-vicio plantea la cuestión de cuál de las dos partes, si el suscriptor o el banco, debe correr con el riesgo de la inversión.

11. La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que, si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil, lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil, si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis, no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa ' en cuanto por ellas se hubiere enriquecido '; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

12. Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso; las dudas jurídicas del supuesto, con diferentes soluciones jurisprudenciales, justifican la no imposición de costas.'

24. La cuestión, conocidamente, ha sido también objeto de interpretación por el TS, (sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre , entre otras), en la forma que resume la STS 561/17, de 16.10 , para el caso de la anulabilidad de la suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas:

La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que, si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha.

25.Nos parece claro que aunque el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido.

26.Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos. En el caso, los rendimientos percibidos durante el tiempo en que estuvo en posesión de los tres productos, cuya adquisición se ve anulada por el consentimiento viciado. Por tanto, no aceptamos la tesis del recurrente, de que el momento que debe tomarse en cuenta es el del canje de las acciones. Se desestima el recurso; las dudas jurídicas del supuesto, con diferentes soluciones jurisprudenciales, justifican la no imposición de costas.

27.En conclusión, debemos concluir que la defectuosa información proporcionada por la demandada con relación a los bonos necesariamente convertibles fue lo que le llevó a suscribirlos, luego convertidos en unas acciones que, en otras condiciones como cliente conservador no hubiera acometido, lo que nos sitúa en la estimación de la demanda con devolución de prestaciones.

SEXTO. -28. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de primera instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de apelación formulado por D. Secundino, representado por la procuradora Dª Ana Pazo Irazu contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 191/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo, la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto y en su lugar estimamos la demanda formulada por dicho apelante contra Banco de Santander SA representado por la procuradora Dª Gemma Alonso Fernández:

-Declaramos la nulidad por vicio del consentimiento de la compra de bonos convertibles en acciones del Banco Popular el 19 de noviembre de 2010, por importe de 20.000€ que deberán ser devueltos al demandante menos los rendimientos percibidos, y con el abono de intereses en ambos casos de dicho importe desde sus respectivas fechas.

-Se imponen las costas de primera instancia y no se hace pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.