Sentencia Civil Nº 486/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 247/2008 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00486/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 247/08

Asunto: ORDINARIO 168/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.486

En Pontevedra a treinta y uno de julio de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 168/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 247/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: EUCALIPTO DE PONTEVEDRA SA, representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. ANTONIO DE SAS FOJÓN, y como parte apelado- demandado: D. ENTIDAD MERCANTIL GALISEC SLU, no personado en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 7 diciembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña Raquel Puente Fernández en nombre y representación de Eucalipto de Pontevedra SA contra GALISEC SA representada por la Procuradora Dña Magdalena Mendez Benegassi.

Se condena a la demandada al abono de la suma de 15595,39 euros con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

No ha lugar a imposición de costas debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Eucalipto de Pontevedra SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día ocho de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la entidad actora "Eucalipto de Pontevedra SA" se reclama de la demandada "Galisec SA" la cantidad de 27.535,49 euros, en concepto de precio impagado de una serie de facturas, emitidas entre el 17-1- 2005 al 1-6-2005, por el suministro de diferentes entregas de material de construcción, consistente en tableros de madera o paneles fenólicos, frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en cuanto condena a la accionada al abono a la demandante de la suma de 15595,39 euros, recurre en apelación la actora al objeto de que sea acogida en su integridad su pretensión reclamatoria.

En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión en que, sobre la base de que nos encontramos ante un contrato de compraventa de naturaleza mercantil del importe reclamado de las facturas (27535,49 euros) ha de detraerse la suma de 4977,47 euros, en cuanto correspondiente a materiales relacionados en el albarán de entrega núm. A500325-B, el cual no consta firmado por el receptor.

Por otro lado, en relación a la excepción de crédito compensable alegada por la demandada por entender que la existencia de defectos en los tableros suministrados ha ocasionado daños y perjuicios que cifra en un importe de 29825,88 euros -admitiendo la posibilidad de oponer la compensación por vía de excepción sin necesidad de plantear reconvención siempre que, caso que el crédito del demandado sea superior al del actor, se limiten los efectos de la compensación invocada a solicitar la absolución de las pretensiones de la demanda-, estimando probado que los tableros o paneles fenólicos se encontraban defectuosos siendo la causa de las manchas en las fachadas vista de hormigón de la obra y entendiendo que su reclamación por la demandada- adquirente de los mismos, tratándose de vicios internos, ha tenido lugar dentro del plazo establecido en el art. 342 del Código de Comercio , siendo valorados económicamente los desperfectos por el perito judicial en la suma de 9647,85 euros, se concluye en la sentencia que la demandada debe abonar a la demandante la cantidad de 15595,39 euros, estimando así parcialmente la pretensión actora.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora-recurrente aduce un conjunto de argumentos en pro de la defensa de su tesis que de forma resumida se pasan a exponer a continuación.

En primer lugar, error en la valoración de la prueba, toda vez consta acreditada la entrega de los tableros de madera relacionados en las facturas objeto de reclamación.

En tal sentido se alega que la documental aportada con la demanda justifica la entrega de material.

También que la primera vez que se opone la falta de entrega del material es en el escrito de contestación a la demanda, sin que antes se haya hecho con ocasión de la correspondencia cruzada mantenida entre las partes litigantes.

Y en el registro de facturas de la demandada se pone de manifiesto la contabilización de todas las facturas objeto de reclamación.

En segundo lugar, error en la valoración de la prueba, toda vez se ha acreditado que los tableros entregados estaban en perfecto estado, inexistiendo una total ausencia de prueba en sentido opuesto, sin que tampoco se haya constatado que las patologías del edificio "Nexus" provengan del uso de los tableros.

No se ha practicado prueba sobre los tableros porque nadie ha podido examinarlos. Siendo así que los mismos se encuentran en poder de la demandada-compradora desde el momento de la compra, esto es, desde el primer semestre del año 2005. Y la carga de la prueba de la existencia de defectos en los tableros corresponde a la demandada Galisec, primero, por ser quién alega tales deficiencias y, en segundo lugar, por ser quién tiene en su poder los tableros vendidos.

De las periciales practicadas cabe desprender que las patologías existentes en los paramentos exteriores o paredes del edificio "Nexus" de Santiago pueden venir provocadas por diversos factores, siendo el más probable el uso del líquido desencofrante o la propia técnica de encofrado.

No cabe atender al testimonio del testigo Narciso , jefe de obra de la entidad "Brués y Fernández", constructora del edificio, por ser evidentemente persona interesada en mantener que la patología en los daños obedece a un problema de los paneles de encofrado.

En tercer lugar, error en la aplicación del derecho, dada la extemporaneidad de la reclamación formulada por la demandada Galisec, dada la caducidad de la acción por los vicios que pudieren presentar los tableros de madera suministrados, por un transcurso superior al plazo de seis meses.

Las reclamaciones por vicios o defectos en las compraventas mercantiles están sujetas a los plazos de caducidad recogidos en el Código de comercio, plazos que han transcurrido ampliamente en el supuesto aquí examinado. Así, la primera entrega de tableros cuyo importe se reclama se realizó en fecha 17-1-2005 y la última en fecha 1-6-2005, siendo así que la primera reclamación realizada por la demandada, de acuerdo con la documental aportada es de fecha 18-8-2005. Lo que hay que poner en relación con lo preceptuado en los arts. 336 y 342 del Código de comercio.

En cuarto lugar, error en la aplicación del derecho, dada la inoponibilidad de la reclamación realizada por un tercero vía excepción de compensación y la asimismo falta absoluta de prueba de la existencia de crédito compensable, toda vez lo que únicamente consta es una mera reclamación por fax de la demandada a la actora por la cantidad que por daños y perjuicios exige a aquélla la entidad "Brués y Fernández", sin que conste pago alguno a ésta última por parte de la demandada Galisec. Y, aún cuando por el testigo Narciso se haya indicado que existe una retención pendiente a Galisec por parte de "Brués y Fernández", de ser cierta, no sería calificable tampoco de crédito compensable.

TERCERO.- Para centrar la cuestión objeto de debate en esta alzada, con carácter previo, se hace conveniente efectuar ciertas consideraciones acerca de la excepción de crédito compensable invocada por la demandada.

La situación de la que hace empleo dicha parte litigante para articular tal excepción es que los tableros fenólicos adquiridos a la demandante los alquiló a la entidad "Brués y Fernández" para su utilización como paneles de encofrado en la construcción de la obra "Edificio Nexus-Campus Universitario Sur", sita en Santiago de Compostela, y como los mismos presentaren deficiencias dieron lugar a que en varias zonas de las fachadas de hormigón armado visto del edificio quedaren manchas oscuras, lo que deparó daños y perjuicios a la empresa constructora por el coste del cambio de tableros y el importe de los trabajos reparatorios, que vino a cifrar en la cantidad de 29.825,88 euros, y que por reclamarlos "Brués y Fernández" a la demandada, ésta pretende ahora repercutir en la actora.

Aparte de ser advertible de partida que tal suma dineraria oponible por la demandada en ningún caso alcanza a constituir un crédito compensable (arts. 1195 y ss CC), por derivar de una posible obligación dimanante de una relación negocial en la que no interviene la demandante, al caso examinado le resultan de aplicación los razonamientos expuestos en la sentencia de esta misma Sección, de fecha 14-12-2006 , en donde se indicaba que "... aún siendo cierto que la compensación judicial por no reunir inicialmente todos los requisitos legales exigidos y precisar por ello la declaración de su concurrencia por el Juez en el mismo proceso debe hacerse valer por medio de reconvención o, cuando menos, sustanciarse a través del singular trámite procesal a que hace referencia el art. 408-1 de la LEC , en el supuesto contemplado no cabe sostener se haya alcanzado a producir una situación de alegación por la demandada de existencia de crédito compensable.

Y ello en razón a que, según doctrina jurisprudencial (sentencias TS, de fechas 7-6-1983; 21-12-1988; 16-4-1993 , entre otras), para que la compensación opere es requisito imprescindible la existencia de una dualidad de título y créditos recíprocos, no admitiéndose en obligaciones sinalagmáticas, bilaterales o recíprocas, nacidas del mismo título, cuál ocurre en el presente caso.

Y ello en razón a que, según doctrina jurisprudencial (sentencias TS, de fechas 7-6-1983; 21-12-1988; 16-4-1993 , entre otras), para que la compensación opere es requisito imprescindible la existencia de una dualidad de título y créditos recíprocos, no admitiéndose en obligaciones sinalagmáticas, bilaterales o recíprocas, nacidas del mismo título, cuál ocurre en el presente caso.

De tal suerte que debe existir para que de compensación se hable propiamente, una dualidad, al menos, de títulos y créditos recíprocos (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 7-6-1983 y 31-5-1985 ), señalando la primera de las resoluciones citadas que "en la compensación propia... no existe sentido sinalagmático alguno ni originario (en el sentido de que las obligaciones nazcan la una de la otra) ni finalísticamente"; que lo que caracteriza las obligaciones sinalagmáticas, bilaterales o recíprocas es "la reciprocidad, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto de que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones condicionalidad mutua"; y que por lo tanto, en este tipo de obligaciones mutuamente condicionadas, no se está en presencia de una "compensación de deudas nacidas de títulos diferentes en mérito de los cuales una entidad sea deudora y a la vez acreedora de igual o diversa cantidad y por un título diferente (que es propiamente la compensación) sino en presencia de obligaciones de cada parte contratante... comprendidas en el sinalagma y que deben ser enjuiciadas simultáneamente...".

Y es que en el presente caso la objeción planteada en definitiva, de deficiencias de los tableros fenólicos suministrados, lo que nos conduce es a una situación de denuncia de incumplimiento por parte de la actora-vendedora de su obligación de entrega en buen estado de la cosa objeto del contrato.

Pues bien en los supuestos de cumplimiento defectuoso o incompleto por el vendedor, consistente en entregar la cosa vendida al comprador dentro de la relación negocial que define el contrato de compraventa, la Jurisprudencia ha establecido en la STS 27-3-1991 que "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, es reiterada la Jurisprudencia que establece que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés de la contraparte, por lo que es claro que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad."

Concretamente, en relación a la compraventa mercantil, en la sentencia de esta Sala, de fecha 12-9-2007 , se vino a señalar que el régimen de saneamiento por vicios de la cosa vendida se contiene en las normas específicas de los arts. 336 y 342 del Código de comercio, el primero de los cuales se refiere a los vicios manifiestos y el segundo a los vicios ocultos, siendo estas normas de aplicación preferentes a las del Código Civil, siempre que se trate de una prestación defectuosa por vicio del producto, y no la inexistencia de entrega o entrega retrasada que haya hecho frustrar el fin del contrato.

Esta normativa presenta determinadas peculiaridades respecto a las reglas de saneamiento previstas en el Código Civil, que vienen impuestas por las exigencias de seguridad y fluidez del tráfico mercantil, entre las cuales está el legítimo interés que tiene el vendedor, en saber con certeza y cuanto antes, que el comprador acepta sin protesta la mercancía. Carece también de sentido, en el ámbito mercantil, acudir a los criterios proteccionistas que, a favor del comprador-consumidor imperan en otras relaciones jurídicas, dado que se trata de negocios celebrados normalmente entre comerciantes, en los que las partes gozan de idéntica posición, derivada de su común dedicación y experiencia profesional, que les conduce a un deber de diligencia y buena fe contractual equiparable.

De ahí que a la compraventa mercantil le sea aplicable el siguiente régimen reclamatorio: 1) si el comprador, al recibir el género, lo examinase a su contento, no tiene acción de repetición contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o de calidad aparente o manifiesto (art. 336 párrafo 1º Código de comercio); 2) si recibió las mercaderías enfardadas o embaladas, sí tiene acción (para la rescisión o el cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos) por defectos de cantidad o calidad aparente o manifiestos, si la ejercita dentro de los cuatro días siguientes a su recepción (art. 336 párrafo 2º Código de comercio); y 3) si los vicios son internos (ocultos), debe efectuar la reclamación dentro de los treinta días siguientes a su entrega (art. 342 del Código de comercio).

Debiendo de significarse que en todos los casos se trata de plazos de denuncia o protesta, en el sentido de que no es que se imponga el ejercicio de la acción en esos breves términos, sino que se ponga en conocimiento del vendedor la disconformidad con la prestación efectuada, con cuya denuncia se conserva la acción para reclamar, que habrá de interponerse en el plazo de caducidad de seis meses del art. 1490 del Código Civil, por la remisión genérica del art. 943 del Código de comercio y tratarse de acciones de idéntica naturaleza.

Así las cosas, ya de inicio la objeción por deficiencias de los tableros de madera suministrada por la actora deviene extemporánea, por haber transcurrido más de treinta días desde la entrega a la demandada de la última de las partidas (1-6- 2005), hasta el momento en que hay constancia de la primera denuncia y, desde entonces, un período superior al plazo de seis meses en orden a formalizar la pretensión reclamatoria por los daños y perjuicios ocasionados (dado su encauzamiento en el presente caso -y sin necesidad de entrar en debate acerca de su posible viabilidad o no- a través del trámite del escrito de contestación a la demanda, con data de presentación en el Juzgado de 1-6-2006 ).

A mayores, tampoco es posible atribuir con certeza el ocasionamiento de las manchas de las fachadas de hormigón visto del inmueble a un defectuoso estado de los paneles fenólicos suministrados por la actora y empleados para la realización de labores de encofrado en la obra.

Según indica el perito propuesto por la demandante, Sr. Gaspar , la deficiencia surgida podría también derivar de una incorrecta ejecución de la labor de encofrado (por problemas de homogeneización de las mezclas de los componentes de hormigón o problemas de vertido o vibrado de hormigón que propicien la decantación de sólidos y la acumulación de lechada en la parte superior, variando la composición del hormigón en diferentes zonas) o de un mal uso del producto desencofrante (normalmente derivado de aceites minerales, por mala aplicación o distribución del mismo, por exceso o falta en algunas zonas, que podría dar lugar a un mapa de irregularidades de color como el que se aprecia en las zonas de fachadas afectadas).

Lo que, de modo sustancial, corrobora el perito judicial Sr. Mariano .

Y si bien éste último perito se decanta por considerar como causa más probable de las manchas un defecto de fabricación de los paneles fenólicos, que diere lugar a que los mismos absorbieren el desencofrante de forma desigual, ello lo hace con base a las manifestaciones que le fueron realizadas por el jefe de obra de la empresa "Brués y Fernández", constructora de la obra, don Narciso , quién, al deponer como testigo en los autos, reconoció tener interés en el asunto, como no podía ser menos, toda vez la empresa constructora decide e interviene en la ejecución del encofrado y el uso del desencofrante; con lo cual su testimonio no resulta fiable por carecer de la deseable objetividad.

Siendo así que la carga de la prueba del deficiente estado de los tableros incumbe a la demandada-adquirente de los mismos, en cuanto hecho enervatorio del hecho del suministro en que sustenta su pretensión la actora (art. 217-3 LEC ), sin olvidar que no ha podido procederse al examen de los tableros -que es muy factible ayudaría a despejar dudas en torno a su idoneidad- y que cabe reputar en posesión de la demandada, con lo cual también debe perjudicar a este litigante la falta de prueba en relación a dicho extremo con base en el principio de disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217-6 LEC ).

Por lo demás, por lo que respecta al material relativo al albarán no firmado y cuyo importe es desestimado en la resolución impugnada, también debe entenderse por justificada su entrega a la demandada.

Y es que, si bien en los contratos de suministro de mercancías la forma habitual de proceder, en orden a la acreditación de su recepción, por la destinataria, es la firma del albarán de entrega de los productos, en el supuesto contemplado cabe estimar demostrado también su efectiva puesta a disposición de la accionada a medio de la argumentación aducida por la actora- recurrente, cuál es la inexistencia hasta ahora de oposición de tal circunstancia en el conflicto surgido de antiguo entre las partes en torno a la reclamación del suministro por la actora y las alegaciones de la demandada acerca de la inidoneidad del material servido, como también del hecho significativo de aparecer contabilizados en los libros de comercio de la demandada todos los importes facturados objeto de reclamación en demanda.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la íntegra estimación de la demanda, lo que comporta el completo acogimiento del recurso de apelación.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, que conlleva la estimación de la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen a la demandada, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima la demanda interpuesta por la entidad "Eucalipto de Pontevedra SA" contra la entidad "Galisec SA", y se condena a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 27.535,49 euros, más los correspondientes intereses legales de dicha suma a que hace referencia el art. 7-2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago; todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.