Sentencia Civil Nº 486/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 235/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-09/005354

A.p.ord L2 / 235/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 235/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: ZURICH CIA DE SEGUROS

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS MARÍA DE LAS HERAS MIGUEL

Abogado / Abokatua: Dª MARÍA JOSÉ MURUA ETXEBERRIA

Recurrido / Errekurritua: Dª Marí Trini

Procurador / Prokuradorea: D. MIGUEL ANGEL ECHAVARRI MARTÍNEZ

Abogado / Abokatua: D. M. ANGEL ECHEVARRI

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintiséis de octubre de dos mil diez

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 486/10

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 235/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 258/09, ha sido promovido por ZURICH CIA DE SEGUROS, representado

por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARÍA DE LAS HERAS MIGUEL, asistido de la letrada Dª MARÍA JOSÉ MURUA

ETXEBERRIA, frente a la sentencia dictada el 12 de febrero de 2010 . Es parte apelada Dª Marí Trini ,

representada por el Procurador de los TribunalesD. MIGUEL ANGEL ECHAVARRI MARTÍNEZ, asistido del letrado D. M. ANGEL

ECHEVARRI. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 12 de febrero de 2010 sentencia en juicio ordinario 258/2009, cuya parte dispositiva dice:

"Que, estimando parcialmente la demanda formulada en reclamación de cantidad por el procurador Sr. Echavarri Martínez, en nombre y representación de Dª Marí Trini contra la entidad Zurich Compañía de Seguros, debo condenar y condeno a la entidad demandada a pagar a Dª Marí Trini la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (46.799,87 €), así como al pago de los intereses devengados, computados desde la fecha del siniestro y según lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ZURICH CIA DE SEGUROS, alegando:

1.- Incorrecta valoración de los días concedidos como indemnización por incapacidad temporal, y fecha del alta a efectos indemnizatorios.

2.- Incorrecta valoración de las secuelas.

3.- Incorrecta fijación de la indemnización por incapacidad permanente parcial.

4.- Indebida aplicación del baremo utilizado en la resolución impugnada.

5.- Improcedencia de los gastos posteriores al 27 de julio de 2006.

6.- Indebida aplicación de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

TERCERO.- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de 1 de marzo de 2010, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Marí Trini escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20 de abril de 2010 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO.- Mediante providencia de 29 de julio de 2010 se señala para deliberación, votación y fallo el día 19 de octubre de 2010.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la inadmisibilidad de parte del recurso

Con carácter previo debe resolverse la alegación de inadmisibilidad de parte del recurso que plantea la parte apelada, que se apoya en la previsión del art. 461.4 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Afirma que cuando se prepara el recurso de apelación, en escrito de 22 de febrero de 2010, se alega "Se recurre contra los siguientes pronunciamientos: 1.- INCAPACIDAD TEMPORAL: Número de días y fechas de alta médica. 2.- BAREMO ALICABLE. 3.- SECUELAS". Sin embargo al formalizar el recurso se añade también impugnación por la incorrecta fijación de la indemnización por incapacidad permanente parcial y del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y discute los gastos posteriores al 27 de julio de 2006 .

El art. 457.2 LEC , dispone que al preparar el recurso el escrito deberá citar la resolución apelada y "manifestar la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna". Es necesario, por lo tanto, manifestar la voluntad de recurrir. Pero no es suficiente. Es preciso, también, indicar cuáles sean los concretos pronunciamientos que se impugnan. A continuación el art. 458 LEC recoge como se interpone el recurso, pues indica que se presentará "por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que base la impugnación".

Parece claro que ambos preceptos se refieren a la misma impugnación, es decir, a la anunciada en el escrito de preparación, que luego se formaliza al interponer el recurso. Las dos normas utilizan la misma expresión, "impugna" e "impugnación", por lo que la relación entre ambas salta a la vista.

La Exposición de Motivos de la LEC expresa en el párrafo final del apartado XIII que se conserva, deliberadamente, la separación entre una inmediata preparación del recurso y la ulterior interposición motivada. Lo hace porque "no parece oportuno ni diferir el momento en que puede conocerse la firmeza o mantenimiento de la litispendencia, con sus correspondientes efectos, ni apresurar el trabajo de fundamentación del recurso". La finalidad de la ley es conocer, por lo tanto, en qué puntos el fallo ya es firme, y en cuáles queda pendiente del resultado del recurso. No se trata, por lo tanto, de un simple requisito formal. Sus efectos son relevantes, pues otorgan garantía jurídica a las partes, que saben en qué medida la resolución recurrida adquiere firmeza y en qué parte pueda claudicar, según el resultado del recurso. En tal sentido se extiende, por ejemplo, la STSJ Valencia de 9 de julio 2008 (RJ 2009 509)

Si la recurrente no impugnó, al preparar el recurso, los tres puntos que luego desarrolla en la interposición (incapacidad temporal, gastos y aplicación del art. 20 LCS ), opera el art. 207.4 LEC , que dispone que transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada.

La doctrina constitucional ha establecido que la falta de designación de los pronunciamientos impugnados es subsanable ( STC 12 de febrero 2007 , RTC 2007 22), pero en este caso no hay tal defecto, ya que se indicaron, sino que el escrito de interposición extiende los motivos de impugnación a otros no anunciados al preparar el recurso.

En cambio la discordancia entre lo preparado y la interposición supone la inadmisión del recurso, como indica la citada STSJ Valencia de 9 de julio 2008 (RJ 2009 509) en su Fundamento Jurídico 2º, cuando indica "La determinación de los pronunciamientos de la resolución que son objeto de la impugnación (cuando la sentencia contenga varios), debe hacerse también en dicho escrito de preparación, sin que sea posible su ampliación, incluyendo otros nuevos en el posterior escrito de interposición del recurso, pues si se recurre alguno o algunos de aquellos pronunciamientos y se deja transcurrir el plazo señalado en el párrafo primero del artículo 457 sin mostrar expresamente la voluntad de recurrir otro u otros, se entiende que la parte los consiente, precluyendo desde entonces la posibilidad de recurrirlos con posterioridad". En idéntico sentido, las SAP Burgos 10 de enero de 2002 (JUR 2002 95887), Madrid (Secc. 22 ª) 12 de marzo de 2002 (JUR 2002 128574), SAP Pontevedra 17 marzo 2009 , AC 2009 759.

Con semejante interpretación se ha pronunciado esta misma audiencia en SAP Álava de 27 de noviembre 2007 , AC 2008 115, doctrina que debe mantenerse por las razones allí indicadas y por las aquí añadidas. La causa de inadmisión supone la desestimación ( STS 12 de noviembre de 1994 , RJ 1994 8471, 9 de febrero de2001 y 28 de marzo de 2001 ) de los tres pronunciamientos de la sentencia de instancia no mencionados al preparar el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre la duración del impedimento

Limitado el recurso a los tres puntos señalados en la separación, se impugna en primer lugar el tiempo de duración de las lesiones impeditivas. La sentencia estima que son 426 días, los que transcurren desde la caída, el 17 de enero de 2006, hasta que el INSS dispone el alta, el 17 de marzo de 2007, apoyándose en el dictamen pericial del Doctor Ricardo , que corroboran los doctores Tomás y Jose Miguel .

Contra dicho criterio el apelante considera incorrectamente valorada la prueba, y sustentándose en el informe de los Dres. Juan Manuel y Jose Miguel , defiende que son sólo 181 los días impeditivos, desde el siniestro hasta el 27 de junio de 2006. Desde entonces, argumenta, el tratamiento no es curativo, sino paliativo.

Hay que aclarar, en primer lugar, que la sentencia no utiliza el criterio de atender al periodo de baja laboral. Lo que hace es acudir al parecer de los doctores, es decir, a lo que se desprende de los dictámenes periciales, para concluir la extensión de los días de impedimento. Que haya coincidencia no justifica el reproche de que la sentencia se haya limitado a seguir un parecer administrativo. Lo que ocurre es que al menos hasta tres peritos consideran correcto dicho periodo.

Sin embargo de los informes de los distintos facultativos se desprende que a partir de los 181 días desde el siniestro, cuanto tratamiento se dispensó a la apelada tenía finalidad meramente paliativa de los dolores que sufría. No se trata solo de que el perito de la compañía apelante así lo concluya. Es que el propio Dtor. Jose Miguel , especialista en columna vertebral, indica en su informe que desde julio de 2006 se agotaron las posibilidades terapéuticas, por lo que objetiva las lesiones, algia y limitación de la movilidad de la columna torso-lumbar.

Es cierto, como alega la apelada, que los dolores persisten y vuelve a su consulta. Pero el mismo doctor informa que los distintos tratamientos empleados no consiguen una mejoría del cuadro que padece. Esta debe ser, pues, la cifra de los días de impedimento que habrán de indemnizarse, atendido al reiterado criterio de esta Audiencia sobre la estabilización de las lesiones y la distinción entre tratamiento curativo y paliativo ( SAP Álava de 9 de junio 2003 , 23 de junio y 26 de septiembre de 2004 ) .

TERCERO.- Secuelas

El segundo motivo del recurso es la distinta valoración de las secuelas. La sentencia considera acreditada algia vertebral sin compromiso radicular. Además, limitación de la columna toraco-lumbar. Ambas se estiman en 16 puntos. El recurrente discute la arbitrariedad de la fijación de tal puntuación, porque no cuestiona las secuelas. Pero no ofrece el apelante una cuantificación alternativa, limitándose a reclamar la reducción de lo fijado en la sentencia.

En el Anexo la primera secuela se calcula de 1 a 5 puntos, y la segunda, de 2 a 25. Es posible por tanto tal valoración. La primera secuela puede valorarse en su tope máximo por la importancia de los dolores que han motivado la necesidad de fuertes analgésicos. En cuanto a la limitación de columna, los distintos dictámenes discrepan sobre su grado, del 45 % en un caso o 30 % en otro. Situar entonces la secuela en la parte inferior de la previsión del anexo, es decir, en 11 puntos, es actuar de forma ponderada y prudente, sin que pueda reprocharse a la resolución impugnada actuar con arbitrariedad. Al contrario, ha tenido en cuenta la situación anterior, degenerativa, para optar por la parte inferior de la horquilla que abre el baremo, por lo que actúa con moderación.

Esto supone, por lo tanto, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Baremo aplicable

Finalmente se cuestiona el baremo aplicable para la fijación del importe de las indemnizaciones. El apelante acude al baremo de 2006, pues considera que el alta se produce entonces. La sentencia aplica el que corresponde al alta que considera procedente. El fundamento jurídico segundo ya ha tratado la cuestión y resuelto considerar que el agotamiento de las posibilidades terapéuticas se produce en julio de 2006, siendo el tratamiento a partir de entonces puramente paliativo. Esto supone la necesidad de aplicar el baremo de ese año ( STS 17 abril 2007 ), y no el señalado en la sentencia.

En consecuencia es procedente reducir la primera partida por días impeditivos que en la sentencia se fijó en 22.352,22 euros, a 181 días impeditivos a razón de 49,03 euros (Resolución de 24 de enero de 2006 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, BOE de 3 de febrero 2006), en 8.874,43 €. La segunda partida, por secuelas, es de 15.862,35 €, la tercera, por incapacidad parcial, de 4.000 €, la cuarta, por gastos de 4.585,30 ¿ no se han modificado en esta resolución. Todo ello supone, en consecuencia, que la indemnización procedente asciende a 33.322.08 €, debiendo ser modificada la sentencia en tal sentido.

QUINTO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARANCEJA DÍEZ, en nombre y representación de ZURICH CIA DE SEGUROS, frente a la sentencia de 12 de febrero de 2010 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 258/2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCAR la mencionada sentencia en el exclusivo sentido de fijar en 33.322,08 € la cantidad que ZURICH CIA DE SEGUROS deberá satisfacer a Dª Marí Trini , manteniéndose en lo demás.

3.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.