Sentencia Civil Nº 486/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 425/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00486/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 425/10

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 644/09

Procedencia: MERCANTIL NÚMERO 1 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.486

En Pontevedra a trece de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 644/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 425/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANKINTER SA representado por el procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL OCAMPO MARTÍNEZ, y como parte apelado-demandante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, no personada en esta alzada; CONCURSADA: GALSAC SL, representado por el Procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. MANUEL TORRES SALAZAR, sobre impugnación lista de acreedores, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 30 noviembre 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Administración concursal de Galsac, declaro que los efectos restitutorios de la resolución pactada del contrato de riesgos financieros suscritos por Galsac SL con Bankinter tiene la calificación de crédito concursal, sin imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Bankinter SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del Recurso de la mercantil apelante BANKINTER S.A. se pretende la revocación de la Sentencia de 30 de noviembre de 2009 dictada en los autos de Incidente Concursal nº 644/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, por la que se declara que los efectos restitutorios de la resolución pactada del contrato de riesgos financieros suscrito por GALSAC S.L. con BANKINTER deben ser considerados como un crédito ordinario, y no como crédito contra la masa en aplicación de los artículos 61.2 y 62.4 de la Ley Concursal .

Por una parte, el apelante no está de acuerdo con la sentencia de instancia, en cuanto considera el contrato de gestión de riesgos financieros como un contrato unilateral y de tracto único. El recurrente considera dicho contrato como bilateral y de tracto sucesivo, razón por lo cual le serían aplicables los preceptos concursales relativos a las obligaciones recíprocas.

Por otra parte, no se comparte la interpretación que la sentencia recurrida realiza de los artículos 61.2, 62.4, 84.2.6º de la Ley Concursal , referentes a los contratos de obligaciones recíprocas y su resolución.

Al recurso se opone la Administración Concursal.

SEGUNDO.- Con carácter previo, corresponde analizar si nos encontramos ante un contrato unilateral sin tracto sucesivo o ante uno bilateral y, por tanto, si le son aplicables al presente contrato las disposiciones de la Ley Concursal relativas a las obligaciones recíprocas y a la resolución de las mismas.

Esta Audiencia ha venido manteniendo el carácter bilateral de los contratos como el que es objeto de litis (Sentencias de 7 de abril de 2010, 25 de febrero de 2010 ). En concreto, el contrato suscrito entre las empresa concursada y BANKINTER, en el que es objeto de contratación un producto financiero denominado "Clip Bankinter", reviste las características de un contrato swap o de permuta de tipos de interés, que cabe definir como aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado.

Según la doctrina, cabe atribuir a tal clase de negocio jurídico las características de bilateral y sinalagmático, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. De los diferentes tipos posibles de swap, el que ahora nos interesa el llamado swap de intereses y que viene definido en el modelo de contrato marco de operaciones financieras, redactado por la Asociación Española de Banca Privada (Pág. 10) como "aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada". También en estrictos términos de ciencia económica, el Dictionary of Banking Terms americano lo define como "un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable".

No obstante, la sentencia de instancia considera que "hasta cierto punto, el contrato es unilateral y no bilateral, en tanto que genera obligaciones principales -la de pagar el saldo deudor resultante- sólo a cargo de una de las partes, aunque dicha parte pueda no ser siempre la misma. Si ello es así, no es un contrato de tracto sucesivo en el sentido de que genere obligaciones recíprocas periódicas a cargo de ambos contratantes".

Sin embargo, no se deben confundir las obligaciones (recíprocas), que nacen del contrato, con sus formas de extinción (en este caso, compensación automática y pago del saldo resultante a cargo de una de las partes). La forma de realización de los pagos sucesivos en cumplimiento del contrato aplicando la mencionada fórmula de compensación (generando un cargo sólo a una de las partes) no implica que el contrato deje de ser bilateral, pues lo que se genera son obligaciones recíprocas de pago a cargo de ambas partes en cada liquidación y, por tanto, mediante un tracto sucesivo.

TERCERO.- Antes de continuar con el análisis de fondo del recurso presentado, conviene en este punto hacer mención, como indica la sentencia de instancia, a que "la controversia que aquí se dilucida tiene objeto absolutamente común con el previo incidente de impugnación de la lista de acreedores por parte de Bankinter, pues en definitiva se trata de dilucidar si los saldos resultantes de las liquidaciones posteriores a la declaración de concurso tienen la condición de créditos contra la masa o concursales, en este caso, a efectos de las consecuencias propias de la resolución y por imperativo de lo dispuesto en el artículo 62.2 Lecon". El Juez a quo se está refiriendo al previo incidente de impugnación de la lista de acreedores por parte de BANKINTER, que se resolvió en apelación ante esta Audiencia Provincial por sentencia de 25 de febrero de 2010 , y por la cual se declaraba como crédito contra la masa las liquidaciones de fechas posteriores a la declaración del concurso por el contrato de gestión de riesgos financieros y que resultaban favorables a BANKINTER frente a la concursada GALSAC S.L. Se trata de comprobar ahora, que también los efectos restitutorios de la resolución acordada posteriormente tenga la consideración de crédito contra la masa.

Efectivamente, la relación de fondo entre el mencionado incidente concursal que precedió al que ahora se ventila y el actual se ve claramente en el artículo 84.2.6º de la Ley Concursal : "Tienen la consideración de créditos contra la masa, y serán satisfechos conforme a lo dispuesto en el artículo 154 : (...) los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado". En la misma dirección se expresa el artículo 62.4 de la Ley Concursal , según el cual, "acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda". Esto es, los créditos (contra la masa) de la parte cumplidora no sólo harán referencia a los incumplimientos posteriores a la declaración de concurso, sino también el resarcimiento correspondiente de los daños y perjuicios que procedan.

Por su parte, la sentencia de instancia se remite a la sentencia del JM Barcelona nº 2 de 19 de noviembre de 2009 , al igual que hiciera en el incidente concursal anterior resuelto por esta Audiencia el 25 de febrero de 2005 , considerando que la cuestión fundamental se centra, como apuntamos, en "dilucidar si los saldos resultantes de liquidaciones posteriores a la declaración de concurso tienen la condición de créditos contra la masa o concursales, en este caso, a efectos de las consecuencias propias de la resolución y por imperativo de lo dispuesto en el artículo 62.2 Lecon". El Magistrado-Juez a quo entiende que de los artículos 62.2 y 64.2 de la Ley Concursal no se deduce automáticamente que las restituciones por la resolución tengan la consideración como créditos contra la masa, pues entiende que "una cosa es el devengo del saldo deudor -que se produce con anterioridad a la declaración de concurso- y otra bien distinta su liquidación - en este caso, liquidaciones sucesivas hasta tanto se resuelva el contrato, aunque ésta se produzca con posterioridad a la declaración del concurso". Este argumento no se comparte por esta Audiencia, tal y como se expreso en la sentencia de 25 de febrero de 2005 , que indicaba que "con posterioridad a la declaración del concurso se han producido diversos vencimientos con sus correspondientes liquidaciones. Este contrato, bilateral, sinalagmático, aleatorio, oneroso y de tracto sucesivo ya nos pone en la pista del art. 61.2 de la LC , puesto que genera obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento -es decir, entendemos que NO se han devengado antes, sino a su vencimiento- en este caso a favor del Banco".

En el mismo sentido, la Administración Concursal se remite en el presente recuso también a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2009 , según la cual "el hecho de que el contrato bancario se liquide una vez declarado el concurso no justifica la calificación de crédito contra la masa a un saldo deudor que se ha devengado, como cualquier otro crédito concursal, con anterioridad a la declaración y que se ha contraído sin la intervención de la administración concursal". Ciertamente, hasta que se liquide el contrato bancario, esto es, hasta que se determine el saldo resultante del close out netting, no se puede determinar qué cantidad debe restituirse por motivo de la resolución del contrato. Sin embargo, el saldo no se genera tampoco aquí -y con menos motivo- con anterioridad a la declaración concursal, sino que es fruto de una resolución posterior a la declaración concursal, precisamente porque la Administración Concursal no quiere mantenerse en el contrato y seguir haciendo frente a unas obligaciones cuya tendencia no es favorable al concursado. No tendría sentido que el crédito por los incumplimiento posteriores a la declaración del concurso tenga la consideración de crédito contra la masa, y que los efectos restitutorios de la resolución posterior a la declaración concursal -que precisamente está motivada por la voluntad de evitar futuros saldos deudores que se pudiesen devengar para el concursado de subsistir el contrato tras la declaración de concurso- se considerasen como crédito concursal. Es por ello que claramente la ley concursal establece y reitera que no sólo los créditos por incumplimientos posteriores a la declaración concursal tendrán el carácter de crédito contra la masa, sino en general las obligaciones restitutorias e indemnizaciones de la resolución del contrato (artículos 62.4 y 84.2.6ª de la Ley Concursal ).

Debe, en consecuencia, desestimarse la demanda incidental, rechazando la petición de declaración de crédito concursal de los efectos restitutorios de la resolución pactada.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Concursal y el artículo 398 de la LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el artículo 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de primera instancia, manteniéndose los mismos argumentos considerados por el juzgador a quo, no obstante la revocación de la sentencia, no ha lugar a hacer imposición de las mismas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por BANKINTER S.A. representada por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 644/09 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra , la debemos revocar y revocamos en el sentido de declarar crédito contra la masa los efectos restitutorios de la resolución pactada del contrato de riesgos financieros suscrito por GALSAC S.L. con BANKINTER, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.