Sentencia Civil Nº 486/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 533/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 533/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GUADIX

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 302/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 486

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 15 de noviembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 533/12- los autos de Juicio Verbal nº 302/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Cipriano representado por el procurador D. Pablo Rodríguez Merino y defendido por el letrado D. Antonio Giménez Miranda contra D. Evaristo representado por la procuradora Dña. Casilda Rabaneda Haro y defendido por la letrada Dña. Carmen María Leyva Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Rodríguez Merino en nombre y representación de Don Cipriano contra Don Evaristo , debo declarar y declaro no haber lugar a lo en ella pedido, acordando en su lugar alzar la suspensión provisional decretada por el auto de veintiséis de abril de dos mil diez, que admite la demanda, de la obra nueva realizada en el Camino de San Torcuato consistente en cubrir la acequia del Chirivaile.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de septiembre de 2012, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desde fundamentos que hacen correcta aplicación de la Doctrina atinente al caso, desestimó la demanda denegando al actor la protección posesoria impetrada por no resultar acreditado, como a él le incumbía ( art. 217 LEC ), que la obra nueva, cuya paralización logró, verdaderamente atenta, en clara relación causal, con los derechos posesorios del demandante, únicos protegibles en este procedimiento especial y sumario, que enjuicia hechos y no derechos distintos del mero 'ius possessionis'.

La STS de 9 de febrero de 2009 , citada en la resolución recurrida, incide en este objetivo y naturaleza al recordar que 'los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto la suspensión de una obra nueva, cuyo remato precedente se halla en la 'operis novi nuntiatio' del Digesto (aviso de inicio de una obra). Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo.'. Esto es, en palabras de la STS de 12 de noviembre de 2009 , la acción está prevista para evitar e impedir que con su realización continúe la perturbación posesoria.

El actor, copropietario, no se aquieta a esa decisión desestimatoria que combate sin denunciar error en la atribución de la prueba, ni haber acreditado la invasión de su terreno por una obra que, a lo más, y no se ha fijado ni delimitado la linde, parece que sería transitoria por la ocupación de un 'pilar'de difusa finalidad, que parece colocado más con carácter de auxilio a la ejecución de la obra de aplanamiento y extensión de la parcela del demandado o de la sociedad turística que integran sus hijos, aprovechando la obra realizada sobre la acequia, que parece delimitar una y otra finca, para cubrirla y soterrarla con tubería de gran diámetro, con la autorización de la comunidad de regantes, pero sin clara ni aparente finalidad de ocupar el terreno del demandante ni alterar su linde. Pese a ello, el actor insiste en esta segunda instancia en la 'conveniencia de que la obra siga paralizada hasta que en el declarativo correspondiente se determina si la obra invade o no la finca agrícola de su propiedad.'.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del proceso, la desestimación del recurso resulta inevitable, incapaz esta apelación de alterar el sentido del fallo al construirse sobre la única base de un derecho de propiedad, registralmente inscrito que, en la zona en controversia en que se sitúa la lesión que trata de evitar con la paralización de la obra, no vino acompañado de la prueba efectiva, ni del dominio ni, a los efectos que aquí interesan, del derecho a poseer u ocupar ('ius possidendi'), única situación de facto que interesa constatar para su éxito ya que el interdicto, en ningún caso, resuelve ni se pronuncia sobre el derecho de dominio ni sobre la extensión de superficie que corresponde al mismo en la realidad física y no meramente registral, pues su garantía de publicidad y legitimación no se extiende a estos extremos sino, exclusivamente, volvemos a repetir, a una situación pacífica preestablecida con apariencia posesoria y condicionado su éxito a la cumplida prueba de sus tres clásicos requisitos: a)que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado de hecho de las cosas; b)que dicha construcción perjudique, moleste u origine algún perjuicio que, razonablemente, lo haga temer como inminente por ser atentatorio de un derecho protegible; y c)que, por supuesto, la obra no esté concluida pues, en este caso, la suspensión carece de utilidad y sentido.

Así las cosas, el planteamiento del recurso fracasa. El daño que trata de proteger esta vieja acción interdictal, como hemos dicho muchas veces (por todas, Sentencia de 20 de noviembre de 2009 ), no es equiparable a la mera molestia o inconveniente que puede causar la obra, ya que el interés legítimo tutelable a través de este procedimiento especial no puede arbitraria y desmesuradamente extenderse a una paralización absoluta e incondicional de la obra en construcción, que prive al propietario del suelo o, en este caso, al demandado del derecho a construir en ejercicio de actos de dominio que solo es legitimo impedir cuando la obra nueva, en clara relación causal, perjudique notoriamente bienes o derechos como los de propiedad, posesión o cualquier otro derecho de naturaleza real, sea con un contrastado perjuicio ilegítimo sea porque éste, aún sin haber aparecido al momento de la demanda, se presuma racionalmente sin necesidad de que medie una certeza absoluta. Esto es, la acción interdictal que nos ocupa alcanza en su protección a los daños producidos o potenciales, pero carece de sentido, en casos como en el de autos, cuando esa lesión o puesta en peligro en que basaba el apelante su demanda (por invasión del terreno) no se ha probado, como tampoco existe indicio alguno de que traten, tras cubrir la acequia, de extenderse más allá de su cauce, y si fuera cierto, y tampoco existe la menor prueba ni tampoco ahora se alega en el recurso, que con esos trabajos se dañaron o arrancaron algunos olivos, el daño ya estaría consumado y la paralización innecesaria y al actor corresponde el poder verse resarcido por las acciones indemnizatorias que procedan pero no mediante la suspensión de una obra, tan precipitada como innecesariamente impetrada al amparo de una protección posesoria de un terreno que ni siquiera se ha acreditado en el punto concreto de conflicto que posea o le corresponda.

En definitiva, este primer motivo del recurso perece, y la desestimación de la acción sumaria confirmarse, sin mérito para mantener 'ad cautelam'una suspensión de obra que por distintas razones se prolongó en la instancia durante más de dos años, ya que su éxito para permitir esa decisión suspensiva exige, como quedó dicho y ya habíamos expresado en nuestra Sentencia de 16 de febrero de 2005 , una verdadera y contrastada alteración del 'status quo'preestablecido que razonablemente perjudique al actor desde la premisa cumplida de que la nueva obra invada, sin aparente derecho ni justificación la propiedad del interdictante. Solo en estos casos de probada invasión, se tenga o no derecho, que es lo que ha de dilucidarse en otro procedimiento, toma sentido el amparo posesorio postulado en este tipo de procesos sumarios para evitar, con la continuación de la obra, la consumación de un daño que razonablemente puede lesionar los derechos de propiedad del actor a través de una obra extralimitada o una alteración de la linde que la delimita.

Es más, no hay la menor prueba pericial ni de ningún otro tipo sobre la realidad de una invasión que los meros títulos aportados, 'per se', no acreditan, por lo que deberá convenirse que ese riego en el que se apoya ahora el recurso y antes la demanda resulta escasamente fundado, por no decir abiertamente infundado y, por tanto, la decisión judicial adoptada la adecuada al levantar una suspensión en la que vuelve a insistirse sin ningún fundamento que desvirtúe los empleados en la resolución apelada, como no sea los de privar, al menos parcialmente y sin razón amparable, al propietario del suelo de su derecho a ampliarlo sobre la acequia, por estar autorizado para ello.

TERCERO.-El último motivo, que combate la condena en costas, corre igual suerte desestimatoria. Aunque parece ser el motivo nuclear de la apelación y trata de justificar la acción sumaria ejercitada en los daños a unos olivos, de los que no hay más datos que su mención en la demanda y en la denuncia ante la Guardia Civil, sin aportar diligencias de comprobación de hechos por las Fuerzas de Seguridad o el insistir en que el demandado carecía de permiso escrito de la Comunidad de Regantes para cubrir la acequia, la interposición de la demanda, con la precipitación que se hizo, no parece justificada y solo perseguía suspender unos trabajos que, todo apunta, no tenían otro fin que apuntalar y reforzar el muro de contención que sujeta la finca del demandado, en plano superior al del actor, sin ninguna intención invasora ni de alteración de lindes, por lo que la existencia de daño real, inferido o fundadamente temido, en términos de objetiva racionalidad, carece de justificación y lleva a confirmar la condena en costas, que no fue impuesta por razones de temeridad procesal como se alega, sino de recta aplicación del criterio del vencimiento ( art. 394 LEC ).

CUARTO.-Por aplicación del art. 398 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas de este recurso al no haber prosperado.

Y por lo que antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Cipriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadix en Juicio Verbal Posesorio seguido con el nº 302/10, de fecha 10 de abril de 2010 , que se confirma con imposición al apelante de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de acreditar en su interposición interés casación, en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.