Sentencia Civil Nº 486/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1451/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00486/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0010923 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1451 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 583 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Nicolasa

Procurador: JACOBO GARCIA GARCIA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid a 29 de junio de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas coplementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 583/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna, entre partes:

De una, como apelante, doña Nicolasa , representada por el Procurador don Jacobo García García y defendida por la Letrado doña Silvia Val Malvar .

De la otra, como apelada, doña Adoracion , representada por la Procuradora doña Rocío Blanco Martínez y asistida por la Letrado doña Rosa María Santos Rodríguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Nicolasa , representada por la Procuradora Sra. Gemma Píriz Chacón, y asistida del Letrado D. Francisco José Vicente Ayra, contra Dª Adoracion , representada por la Procuradora Dª María de la Paloma Sánchez Oliva, y asistida de la Letrada Dª Rosa María Santos Rodríguez, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de los litigantes, excepto la modificación parcial de las siguientes medidas acordadas en sentencia de Divorcio.

Régimen de Visitas: Dª Adoracion estará con el hijo menor Saúl, en una primera fase los contactos deben realizarse bajo supervisión técnica con la utlilización del Punto de Encuentro correspondiente a la zona de residencia del menor, en un período aproximado de 3 meses, contactos de dos horas en entorno controlado de Punto de Encuentro Familiar en fines de semana alternos), y será necesario la ausencia de informes desfavorables por parte de los servicios de Punto de Encuentro y demás organismos que mantengan seguimiento activo sobre el menor para el paso a las fases siguientes. En una segunda fase, las visitas pueden realizarse en las mismas condiciones, pero ampliando el periodo de visitas a dos tardes en fines de semana alternos (la tarde del sábado y la del domingo). Para el paso a la siguiente fase, se considera igualmente necesario la ausencia de informes desfavorables por parte de los organismos implicados en el seguimiento. La duración de esta segunda fase puede ser, de modo orientativo y con los requisitos establecidos, de unos 2 meses, considerando las características del presente caso. En una tercera fase, las visitas podrán realizarse fuera del entorno controlado por periodos de un día en fines de semana alternos, durante un periodo orientativo de 2 meses. Las entregas y recogidas continuaran realizándose en Servicio de Punto de Encuento Familiar, permaneciendo el seguimiento por parte de los Servicios Sociales de zona. Para el paso a la siguiente fase, es necesario la ausencia de informes desfavorables por parte de los organismos implicados en el seguimiento. En una cuarta fase, las visitas podrán realizarse en las mismas condiciones que en la fase anterior, pero ampliándose a dos días en fines de semana alternos (sin pernocta), durante un período orientativo aproximado de 5 meses. En una quinta fase, las visitas podrán normalizarse con la introducción de pernoctas en visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20,30 horas, en que el menor será reintegrado en su domicilio habitual, y mitad de periodos vacacionales, en caso de desacuerdo corresponderá elegir período a Dª Nicolasa en los años pares y a Dª Adoracion en los impares, todo ello sin perjuicio de la amplitud y flexibilidad que las partes de común acuerdo concedan a este régimen.

Las partes deberán soportar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nicolasa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Adoracion escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 28 de los corrientes. En dicho acto se oyó a ambas litigantes, realizando sus respectivas direcciones Letradas cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras su rechazo en la instancia, reproduce la actora ante la Sala la pretensión articulada en el escrito rector del procedimiento sobre privación a la demandada de la patria potestad respecto del hijo común, y ello a causa del esgrimido incumplimiento por esta última de los deberes que, sobre relación personal con el común descendiente y prestación alimenticia, se establecieron en el convenio regulador aprobado mediante la Sentencia que puso fin al antecedente procedimiento consensual de divorcio de las hoy litigantes.

Y en cuanto tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina que emana de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Según ha tenido ya ocasión de pronunciarse esta Sala, la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 . En tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, 15 de enero, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (vid artículo 2º), lo que se reitera en el artículo 11-2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

Conforme a dicha línea, la privación de la patria potestad, que contempla dentro de la litis matrimonial el artículo 92, en relación con el 170, ambos del Código Civil , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al instituto examinado, venga a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse ésta en función del antedicho principio del favor filii, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida. En definitiva, el pronunciamiento judicial impetrado no ha de constituir una mecánica o automática respuesta a una situación, más o menos grave o reiterada, de incumplimiento los deberes que, integrados en la función examinada, hayan sido objeto de una antecedente sanción en la litis matrimonial.

TERCERO.- En el caso examinado, y según resulta del contexto de las actuaciones elevadas a nuestra consideración, la Sra. Adoracion , tras la ruptura de la convivencia matrimonial y suscripción del antedicho convenio regulador, no dio cumplimiento alguno a las obligaciones que, en el aspecto personal y económico, asumió respecto del hijo común, sin que conste, respecto de las primeras, la existencia en todo momento de especiales obstáculos por parte doña Nicolasa .

Pero, según se ha razonado, tal omisivo proceder no ha de conllevar, de modo automático, la aplicación al caso de las previsiones al efecto contenidas en el repetido artículo 170, pues ha de valorarse además si el mantenimiento de la situación jurídica en su momento convenida por las ahora litigantes se ofrece, en la actual coyuntura, perjudicial para el común descendiente, en tal modo que, a fin de evitar riesgos para su desarrollo y formación, en sus diversos aspectos, sea necesaria o, al menos, conveniente una medida de la trascendencia jurídica y humana de la postulada por la parte apelante.

No puede ignorarse, al respecto, que la falta de contacto de doña Adoracion con el menor desde la quiebra de la unión nupcial implica que el niño, por su corta edad, no guarde concreto recuerdo de dicha progenitora, cuya figura es actualmente desconocida para el mismo. Sin embargo, tal circunstancia no justifica, por sí sola, el definitivo alejamiento de la vida del sujeto infantil de quien, no obstante su falta de conexión biológica, figura, a todos los efectos jurídicos, como una de sus progenitoras.

De otro lado, el denunciado incumplimiento económico-alimenticio, si bien prolongado desde la suscripción del convenio, ha quedado totalmente subsanado desde antes del planteamiento de la presente contienda litigiosa, mediante el abono por la Sra. Adoracion de todos los atrasos generados y el pago puntual, en los meses sucesivos, de la pensión en su momento convenida.

Por lo cual, tras una etapa de censurable conducta omisiva por parte de la demandada de los deberes inherentes a la patria potestad, que constituiría, en principio y a tenor del artículo 170, causa objetiva que pudiera determinar la exclusión al respecto postulada por la actora, siempre que tal medida protegiera el interés superior del niño, es lo cierto que aquélla, con su actitud ulterior, ha mostrado su voluntad de retomar responsablemente los deberes inherentes a la referida potestad, lo que, a tenor de lo prevenido en el párrafo segundo del citado precepto, constituiría, de haberse acordado previamente la privación de dicha función, factor determinante de su recuperación, al haber cesado la causa originadora de la citada sanción judicial.

Y en cuanto no consta, respecto de la personalidad de la ahora apelada, la concurrencia de factores de riesgo en orden al cuidado y formación del común descendiente, y, de otro lado, la reanudación de las relaciones personales entre ambos se supedita, en la resolución impugnada, a una serie de prudentes cautelas que habrán de determinar, en el futuro y teniendo en cuenta siempre el interés prioritario del niño, la normalización de aquéllas o, en su caso, la adopción de medidas restrictivas o, en hipótesis extrema, su suspensión, no encontramos motivos hábiles en derecho que no lleven a discrepar, ni siquiera parcialmente, del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, lo que hace decaer la pretensión revocatoria al efecto articulada.

CUARTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en ese tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Nicolasa contra la Sentencia dictada, en fecha 10 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna , en autos de modificación de medidas coplementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 583/2010, entre dicha litigante y doña Adoracion , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales del recurso.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe